Sentencia CIVIL Nº 44/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 297/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 855/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 297/17 .
SENTENCIA Nº 44/2018
Ilmas. Sras.:
Presidenta:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª Mª DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 24 de enero de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de medidas número 855/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de D. Ángel Daniel , representado en el recurso por la Procuradora
Dª. María Dolores Jiménez Colmenero y defendido por la Letrada Dª. Francisca Macías Quirós, contra Doña
María Consuelo , representada en el recurso por el Procurador D. José Luis López Soto y defendida por
el Letrado D. Manuel Antonio Barrientos González, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 15 de diciembre de 2016 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 855/2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO modificar las medidas establecidas en el Convenio Regulador aprobado en Sentencia de 15 de Julio de 2014, dictada en los autos bajo el número 74/2014 y en consecuencia: Se atribuya la GUARDA Y CUSTODIA de los hijos menores, al padre, D. Ángel Daniel , con quien convivirán. Por ello, quede sin efecto la custodia compartida entre los progenitores.

Se fije como REGIMEN DE VISITAS para la progenitora no custodia, la Sra. María Consuelo , fines de semana altemos, una vez finalizadas las clases escolares el viernes, hasta el domingo a las 21.00 horas. En cuanto a las vacaciones escolares de los menores, la Sra. María Consuelo podrá tener a sus hijos durante la mitad de lasacaciones de verano que comienzan el 12 de Junio hasta el ingreso de nuevo en el colegio en el mes de Septiembre. Dicho periodo será dividido en dos, uno desde el inicio de las vacaciones hasta finalizada la mitad de las mismas, y el resto hasta el inicio del nuevo curso. Asimismo disfrutará de la compañía de sus hijos la mitad de las vacaciones de Semana Blanca, Semana Santa, y Navidad. A falta de acuerdo, comenzará el padre loa años pares y la madre, los impares.

Respecto a las entregas y recogidas de los menores, la efectuaran ambos progenitores, de forma que la madre recogerá a los menores y el padre deberá recogerlos una vez finalizadas las visitas a favor de la madre. De tal forma, se distribuirán de forma equitativa los gastos derivados del transporte para cumplimento del régimen de visitas a los efectos de no cargar a una de las partes con una mayor obligación económica y a la vista de las circunstancias.

En cualquier caso, el derecho de visitas será flexible, pudiendo la madre contactar telefónicamente con los menores al menos dos veces durante la semana.

- Pensión de alimentos, el progenitor no custodio, deberá contribuir en concepto de pensión de alimentos en la cantidad de 100 euros para cada menor, lo que supone 200 euros mensuales, pagaderos en meses anticipados, entre los días 1 y 10 de cada mes, ingresando dicha cantidad en el número de cuenta que facilite el progenitor paterno. Dicha cantidad será revisable anualmente con respecto a las variaciones del IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios de los menores, gastos médicos, farmacéuticos de carácter extraordinario no cubiertos por la Seguridad Social, serán sufragados por mitad, por ambos progenitores.

No ha lugar a condenar a ninguna de las partes al pago de las costas procesales de la otra, de modo que cada una pagará las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 17 de enero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada en lo relativo a la pensión alimenticia fijada solicitando suspender temporalmente la misma hasta en tanto obtenga ingresos de un trabajo remunerado o sea beneficiaria de algún tipo de pensión o prestación pública, momento en el que volvería a reanudarse la pensión alimenticia establecida de 100 € por cada hijo. Tal pretensión la basa en, según manifiesta, la acreditada situación precaria que viene atravesando teniendo además una hija menor de dos años que igualmente necesita de su atención y sustento. No muestra disconformidad con el importe fijado de 100 € por cada hijo que entiende como mínimo vital si bien discrepa de la sentencia en tanto no ha acordado la suspensión de la pensión de alimentos al interpretar erróneamente que la señora María Consuelo ha estado recibiendo una ayuda pública de 426 € hasta septiembre de 2016 ya que como se desprende del certificado (doc 4) emitido por el Director Provincial del Servicio Público de empleo estatal de Málaga de fecha 8 de junio de 2016 queda acreditado que no figura a junio de 2016 como beneficiaria de una prestación/subsidio por desempleo. La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida indicando que la situación de precariedad que refiere la apelante no queda debidamente acreditada en el procedimiento y si bien es cierto que ha estado recibiendo la prestación también manifiesta en su interrogatorio que ella estaba trabajando, sin estar dada de alta y tenía ingresos. Así, refiere que el importe fijado de 100 € para cada hijo es un mínimo vital y debe ser abonado por la señora María Consuelo siendo que el hecho de tener en la actualidad otro hijo menor no la exime de la obligación de alimentos para con sus otros hijos. Recuerda que la jurisprudencia es unánime al establecer el mínimo vital salvo los casos en los que se acredite una enfermedad o falta de capacidad o de aptitud para acceder al mercado laboral no dándose en este caso las circunstancias que pudieran eximir a la madre de ese mínimo vital que se fija. Por ello, entiende que la pensión de alimentos fijada no debe suspenderse porque no existe requisito legal que lo justifique debiendo hacerse cargo de los menores como madre. El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus extremos al considerarla ajustada a derecho siendo que de la documentación aportada en la testifical practicada en el plenario se ha constatado que la progenitora tiene ingresos económicos aunque de manera esporádica por lo que se considera lógica y razonada la fijación de la pensión impuesta. Entiende que solicitar una suspensión temporal de dicha obligación es intentar legitimar una absoluta dejadez de las obligaciones que impone la patria potestad de los menores máxime cuando se ha constatado en el plenario que la misma, incluso teniendo algún ingreso, no ha contribuido con ninguna cantidad al sostenimiento de los menores.



SEGUNDO. - Suplica la parte recurrente la revocación de la Sentencia en lo relativo a la denegación de la suspensión de la obligación de pago de la pensión alimenticia establecida a su cargo y en favor de dos hijos menores de 10 y 7 años en la actualidad por importe de 100€ para cada uno cuya guarda y custodia se atribuye a la madre, suspensión que insta se acuerde temporalmente hasta que la recurrente encuentre trabajo o perciba algún tipo de pensión o subsidio, por cuanto que el caso es uno de los supuestos en los que la jurisprudencia que emana del Tribunal Supremo así lo permite, dado que se encuentra en situación de pobreza absoluta, habiendo incurrido la Juzgadora a quo en errónea valoración de la prueba al no estimar tal pretensión al interpretar erróneamente que la señora María Consuelo ha estado recibiendo un ayuda pública de 426 € hasta septiembre de 2016 siendo que en virtud del certificado emitido por el Director Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de Málaga de 8 de junio de 2016 la señora María Consuelo no figura como beneficiaria de ninguna prestación/subsidio por desempleo por lo que entiende concurren los requisitos para acordar la suspensión de la pensión de alimentos. Pues bien, a efectos de resolución del recurso conviene recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 CE , 110 y 154.1 C.C ) tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas que se tornan en exigencia jurídica en beneficio del menor, en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, teniendo declarado el Alto Tribunal en Sentencia de 2 de marzo de 2015 , que cita la sentencia de 12 de febrero de 2015 , que 'de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( S.S.T.S de 5 de octubre de 1.993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade el Alto Tribunal, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )', lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante. Ocurre así en el caso que nos ocupa, que, contrariamente a lo que aduce la recurrente, no cabe aplicar el supuesto excepcional de suspensión de la obligación alimenticia en favor de sus menores hijos, pues, aplicando la doctrina expuesta y por mucho que la situación económica de la obligada sea de precariedad económica, obran en los autos pruebas que hacen presumir que la misma obtiene ingresos que le permiten subsistir pues ella misma ha declarado en su interrogatorio, visionada por esta Sala la grabación de la vista, que limpia casas para poder sobrevivir y que gana aproximadamente entre 200 y 250 € mensuales, poseyendo un vehículo que si bien indica está 'medio roto' no lo acredita, añadiendo que su pareja hace 'chapuzas', pareja que ha estado percibiendo según la Certificación del Director Provincial del Servicio de Empleo Estatal de Málaga desde el 25 de marzo de 2016 a 24 de septiembre de 2016 el subsidio por desempleo ascendente a 426 €, por lo que existe una presunción de ingresos derivados de la economía sumergida en la que trabaja tanto la madre de los menores como la pareja sentimental de ésta. La sentencia de instancia no conculca la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo pues en la sentencia de 12 de febrero de 2015 únicamente permitía '... admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal , la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante», idea en la que se insistía en la sentencia de 2 de marzo de 2015 , Sentencia nº 111/2015 , que clarifica los conceptos y diferencia cuando procede la fijación de un mínimo vital o bien cuando procede suspender la obligación de pago de los alimentos, siendo que la suspensión del pago sólo se debe aplicar para aquellos supuestos muy concretos en que se acredite, sin lugar a dudas, que el obligado al pago no dispone de ingresos ni para cubrir sus propias necesidades y que cuenta con la ayuda de terceras personas para subsistir. En el supuesto que recoge la Sentencia y que confirma la ya dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, se trataba de una padre que acreditó que estaba en situación de desempleo, que no percibía ningún tipo de ayuda pública, que vivía con sus padres y que precisamente, eran estos lo que estaban pagando la pensión de alimentos . El Supremo entendió que dadas las circunstancias, era plenamente justificado acordar la suspensión de la pensión de alimentos , ya que el padre no podía atender ni a sus propias necesidades. Si se aplica la citada doctrina al presente caso se aprecia que la sentencia recurrida no la ha conculcado, pues, aún partiendo de la precariedad económica de la progenitora y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio según el cual, «ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias», se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte. Aplicando la citada doctrina al presente caso, el resultado del material probatorio, si bien acredita la situación de precariedad económica en base a la cual la Juzgadora a quo ha establecido una pensión alimenticia en favor de los menores por debajo incluso del mínimo vital o mínimo de subsistencia que esta Sala viene estableciendo (150- 180€), habida cuenta, además, que en dicha cuantía está incluida la contribución de la madre a la necesidad habitacional de los hijos, no obstante no permite concluir que nos encontremos ante una alimentante que carece absolutamente de ingresos y se encuentre en un escenario de absoluta pobreza, por cuanto que, como hemos dicho, obran en los autos indicios derivados de sus propias manifestaciones en el acto de la vista que hacen presumir que obtiene recursos económicos que permiten a la alimentante vivir con cierto decoro pues ha reconocido que la cuantía que percibe oscilante entre 200 y 250 € mensuales los destina a comida y a poder visitar a sus hijos siendo que del informe psicosocio- educativo elaborado por el Ayuntamiento de DIRECCION000 se desprende que los contactos de la madre con los menores desde septiembre de 2014 a junio de 2015 han sido irregulares si bien desde junio de 2015 son más frecuentes en los fines de semana alternos pero, de su propio reconocimiento en el acto de la vista, se desprende que al menos percibe un mínimo de ingresos sin que el hecho de que haya tenido una nueva hija de tres años de edad pueda eximirle de sus obligaciones parentales respecto de los hijos anteriores, considerando la Sala, en atención a lo expuesto, que no cabe encuadrar el supuesto que nos ocupa como uno de los supuestos de carácter excepcional en los que el Tribunal Supremo permite suspender la obligación alimenticia, pues, aun partiendo de que no exista una constancia 'oficial' los ingresos de la hoy apelante, su interrogatorio permite concluir una presunción de los mismos siendo precisamente esa precariedad económica la que ha considerado la Juzgadora a quo para establecer la cuantía alimenticia en favor de los menores muy por debajo del mínimo vital, en la medida que tan sólo contribuye a satisfacer mínimas exigencias vitales de los hijos, por debajo de la cual, la mera subsistencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad podría verse seriamente comprometida y que incluye además la contribución de la madre a la satisfacción de la necesidad habitacional de los menores, por lo que esta Sala no puede acceder a las pretensiones revocatorias articuladas por la apelante y sí confirmar la Sentencia en cuanto al objeto del recurso, más, cuando no consta probado que la obligada tenga impedimento alguno para trabajar y procurarse así los ingresos necesarios para atender la ineludible necesidad alimenticia de sus hijos en el mínimo vital establecido en la Resolución apelada, obligación que resulta de absoluta prioridad.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña María Consuelo frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas nº 855/2015, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/