Sentencia CIVIL Nº 44/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 346/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓNNº 346/17

Nº Procd. Civil : 497/16

Procedencia : Primera Instancia de Benavente nº 2 Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 44

Ilustrísimos/as Sres/as Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 16 de febrero de 2018.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de procedimiento Ordinario nº 497/16, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Benavente , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 346/17; seguidos entre partes, de una comoapelanteBANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el/la Procuradora Dª. Mª VICTORIA VÁZQUEZ NEGRO, y dirigido por el/la Letrado D ALVARO ALARCÓN DÁVALOS, y de otra comoapeladosDª Felicidad , Dª Justa Y D. Alfonso (sucesores de D. Belarmino ) , representados por el/la Procuradora Dª Mª LUZ MORÁN CASTRO y dirigidos por el/la Letrado D. JOSÉ LUIS MARTÍN CRESPO , sobre nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes y sucesivo canje.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 2 de Benavente, se dictó sentencia de fecha 28 de junio de 2017 , en el procedimiento Ordinario nº 497/16, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que se estima la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Felicidad y de D. Belarmino (sucedido procesalmente por sus hijos, Dª Justa Y D. Alfonso frente a BANCO

POPULAR, y acuerdo:

Declarar la nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de 35 Participaciones preferentes de fecha 11/02/2010

Declarar la nulidad de la orden de suscripción por canje de los 35 participaciones preferentes en 350 bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones serie I/2012 de fecha 22/03/2012 por un importe total de 35.000 euros

Debo condenar y condeno a la parte demandada a la devolución del principal invertido y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la adquisición de las participaciones preferentes, debiendo reintegrar la parte actora a la demandada la totalidad de los intereses percibidos durante el periodo de vigencia de los valores (participaciones preferentes y bonos), así como la titularidad de las acciones y los dividendos percibidos por las mismas, más los intereses legales, que se liquidarán en fase de ejecución de sentencia.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día15 de febrero de 2018.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.- Los actores ejercitan frente a la entidad bancaria demandada la acción de nulidad por error y/o dolo en el consentimiento del contrato de compra de 35 valores por importe de 35.000 €uros del producto PA.BPE PREF. INTNAL LTD 'B' de fecha 11 de febrero de 2.010 y los sucesivos canjes en BO.SUB. OB.COV,BANCO. POPULAR V.4-18 de fecha 22 de marzo de 2.012, percibiendo a cambio 350 valores por

importe de 35.000 €, condenado a la demandada a pagar al actor la cantidad de treinta y cinco mil euros, con los intereses legales desde la fecha de pago.

Alega que los actores de 84 y 79 años de edad , sin conocimiento ni experiencia financiera, de profesión agricultor él y, ella, sus labores, aconsejados por el empleado del banco y convencidos de que lo adquirido era un producto de renta fija y sin riesgos, sin haber recibido ningún tipo de información, la entidad bancaria le ofreció los productos suscritos como un producto seguro y rentable, pero desconociendo que podían perder el dinero, ni que las acciones no fueran amortizadas, en cuyo caso se quedarían con las acciones que podían estar a un precio inferior a los que cotizaban cuando compraron las participaciones preferentes.

El producto vendido era complejo y se vendió como inversión segura.

Se incumplió la obligación de información, pues no se explicó, no se entregó folleto informativo, figurando en el resumen que la relación de conversión de los bonos en acciones sería la siguiente: el cociente entre el nominal de los Bonos y el Precio de Conversión, siendo el precio de Conversión la media aritmética de los precios de cierre de la acción de Banco Popular en el sistema de Interconexión Bursátil de las bolsas de Valores correspondiente a los cinco días de cotización anteriores al día en que se produzca el supuesto de conversión correspondiente.

Si las medias aritméticas descritas fuesen iguales o inferiores a 1,50 € el Precio de conversión será de 1,50 euros por acción. Si fueran iguales o superiores a 15 euros, el Precio de Conversión será el mayor entre 15 euros o la Media Aritmética resultante multiplicada por 0,75.

Hubo incumplimiento del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , el Real Decreto 217/2.008 de 15 de febrero.

En definitiva hubo un error en el consentimiento en la firma de la compra de las Participaciones Preferentes su canje por Obligaciones subordinados Convertibles en Bonos del Banco Popular.

La parte demandada se opone a la demanda alegando la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, pues el plazo inicial del cómputo de la acción ejercitada debe situarse en el momento en que los actores realizaron el canje voluntario de las participaciones preferentes en obligaciones subordinadas convertibles Banco Popular el día 22 de marzo de 2.012.

Los actores no han sufrido pérdidas, pues el mismo importe de las participaciones preferentes se canjeó por el mismo importe de obligaciones subordinadas, habiendo percibido un importe de intereses de 4.866,61 €.

Los actores recibieron toda la información precontractual, contractual y postcontractual necesaria para comprender los productos; las ordenes firmadas de suscripción de los valores, el test de conveniencia y el tríptico informativo.

La parte demandada se opone a la demanda alegando lacaducidad de la acciónde acuerdo con la doctrina jurisprudencial de 12 de enero de 2.015, 7 de julio de 2.015 y 16 de septiembre de 2.015, pues desde la fecha de canje de las Participaciones Preferentes pro bonos en fecha 22 de marzo de 2.0132 al día 22 de marzo de 2.016, de presentación de la demanda han transcurrido cuatro años.

Los actores cuando canjearon las participaciones preferentes por los Bonos Subordinados ya habían recibido 4.866,61 € y cuando canjearon los bonos subordinados por las acciones Banco Popular en fecha 24 de enero de 2.014, ya habían percibido rendimientos de aquéllas por importe de otros 4.155,41. No obstante en el momento de canjear los bonos por acciones decidieron mantener la inversión de las acciones hasta el momento de presentar la demanda cuando el precio de cotización de la acción ha disminuido por causa del mercado.

La entidad bancaria no prestó labor de asesoramiento, sino que fue un mero receptor y transmisión de órdenes del inversor.

La entidad bancaria cumplió escrupulosamente sus obligaciones legales, firmando los actores las órdenes de suscripción de las Participaciones Preferentes y los Bonos Subordinados; firmando el Tríptico con el resumen explicativo de las condiciones de emisión de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones Banco Popular

S. A.; se realizó el test de conveniencia con el resultado de que tenían en su cartera fondos de inversión, participaciones preferentes, que realizaban inversiones financieras de elevado importe, pero con poca frecuencia, y que habían recibido información de familiares y asesores de entidades financieras. Se entregó información anual sobre la evolución y riesgos del producto, como se deduce de la información fiscal suministrada.

No hubo error en la prestación delconsentimiento,pues de toda la documentación entregada y firmada e información facilitada por los empleados de la entidad bancaria demandada, los causantes del actor tuvieron conocimiento desde el primer momento de las características, naturaleza, funcionamiento y riesgos de la suscripción de los valores participaciones preferentes y bonos subordinados convertibles necesariamente en acciones del Banco Popular Español S. A. recibiendo información de que eran productos complejos, inicialmente de renta fija, que reportaban altos rendimientos hasta su conversión en acciones, que podían realizare en el Mercando secundario de renta fija, con periodos de canje voluntario en acciones y una fecha de conversión obligatoria en acciones y cuya contratación conlleva riesgos de no percepción de la remuneración, riesgo de subordinación y riesgo de descenso de cotización o riesgo de mercado y liquidez.

Recae sentencia que desestima la excepción de caducidad de la acción ejercitada y declara nulidad de los contratos de la suscripción de las 35 Participaciones Preferentes y la suscripción de los 350 bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de fecha 22 de marzo de 2.012, condenando a la demandada a restituir al demandante la cantidad invertida más el interés legal de la citada cantidad invertida desde el momento

de la suscripción del producto, devolviendo la titularidad de las acciones, más todos los rendimientos percibidos de las participaciones, bonos y acciones, junto con sus intereses legales.

Contra dicha sentencia se alza la entidad bancaria demandada con fundamento en los siguientes motivos:

1) Caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por el actor, pues frente a la consideración de la sentencia de instancia sobre el término inicial del cómputo del plazo de caducidad de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código Civil , la recurrente considera que debe tomarse en cuenta el momento del canje de las participaciones preferentes pro bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones.

2)Error en la apreciación de las pruebas e infracción por inaplicación o aplicación indebida de los artículos 79 bis 2 ª y 79 bis 7ª de la LMV y el artículo 63 de la LGDCU , pues la entidad bancaria demandada suministro a los clientes información sobre la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes y de los bonos subordinados convertibles en acciones. Hubo información escrita, firmando los clientes los documentos de suscripción de dichos productos, firmaron los test de conveniencia y el Tríptico explicativo de las condiciones de emisión de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones Banco Popular S. A., en el cual figuran destacados en letra negrilla todos y cada uno de los riesgos del producto, entre los cuales la posibilidad de descensos en la cotización de las acciones. Además hubo información contractual, pues las órdenes de suscripción de fechas 2.010 y 2012 figuran firmadas por el cliente.

Hubo información postcontractual, recibiendo los rendimientos generados, oferta de recompra de los bonos emitidos por la entidad e información fiscal.

Hubo, además información verbal, como se deduce de la declaración del empleado de la entidad bancaria que intervino en la comercialización del producto financiero.

El que los inversores sean calificados de minoristas, no significa que no tuvieran conocimientos financieros para comprender el producto adquirido.

No hubo pérdidas como ya expusimos y reproducimos en este recurso, interesando la nulidad cuando el valor de la acción ha descendido por efecto del mercado.

No se prestó labor de asesoramiento.

En todo caso, nunca podría prosperar la acción resolutoria del contrato.

TERCERO.-El primero de los motivos del recurso debe decaer.

La acción ejercitada, como pretensión principal, como se deduce del suplico de la demanda, es la acción declarativa de nulidad por error y/o dolo en el consentimiento, causado por la falta de información de la entidad bancaria a los clientes sobre las características, funcionamiento y riesgos del producto. Es decir, la acción de anulabilidad ejercitada caduca en el plazo de cuatro años de acuerdo con el artículo 1.301 del Código Civil .

Pues bien, el contrato realmente existe. De ahí que, efectivamente, la norma aplicable sea el art. 1301 del Código, en cuanto previene que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que este tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 mayo 2008 , expone: 'Esta Sala ha declarado con reiteración, entre las más recientes, en sentencia de 9 de mayo de 2007 , que el plazo de cuatro años que fija elart. 1301para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, según se desprende del art. 1300 del

Código Civil , al cual se remite implícitamente el art. 1301 'concurran los requisitos que expresa el art. 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales no hay contrato ( sentencias de 18 octubre 2005 , 4 octubre 2006 , 6 septiembre 2006 ,28

septiembre 2006y22 febrero 2007').

La cuestión que se plantea es la de determinar el dies a quodel cómputo de los cuatro años.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio 2003 , señala: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse, de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ) y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la

«consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo» y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que «la acción para

pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó». Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción sólo podría ejercitarse «desde» la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta'.

Y la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 reitera: 'Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' »

El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actual, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del

Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo,no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Idéntica doctrina acogen las sentencias del Tribunal Supremo de 16 septiembre 2015 , 25 febrero y 29 junio 2016 .

Pues bien, de acuerdo con la indicada doctrina jurisprudencial, y lo establecido por esta Sala en el rollo de apelación civil número 336/16, en el cual también se resolvió, desestimándolo, un recurso de apelación interpuesto por la misma entidad bancaria contra la sentencia que declaró la anulación de la indicada orden de suscripción de valores, desestimando, asimismo, la excepción de caducidad de la acción ejercitada, en este

proceso sobre la nulidad de las ordenes de suscripción de 35 participaciones preferentes y 350 títulos de bonos subordinados necesariamente convertibles en acción Banco Popular

S. A. la fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de cuatro años, debe ser aquella en que los clientes pudieron tener conocimiento de la existencia del error o dolo, bien el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, bien el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, bien cualquier otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, fijamos como momento del consentimiento viciado por el error el día 24 de enero de 2.014, en que los bonos subordinados se convirtieron voluntariamente en acciones Banco Popular, S. A., pues hasta dicha fecha desde luego no se han suspendido la liquidaciones de intereses, pues los actores siguieron percibiendo los cupones, primero, de las participaciones preferentes y, luego, de los bonos subordinados pactados hasta que se produjo la conversión en acciones, comenzando a percibir los dividendos y su valor comenzó a depender de la cotización en los mercados. Tampoco es uno de los casos en que se aplicaran medidas de gestión de híbridos acordada por el FROB. Y no se han aportado otros datos que permitan situar con anterioridad la comprensión por el inversor de las características y riesgos del producto complejo adquirido. Por tanto, entre el día 24 de enero de 2.014 y el día 13 de diciembre de 2.016 la acción ejercitada no estaba caducada.

CUARTO.- El segundo de los motivos debe decaer.

De acuerdo con el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia se interesaba la nulidad del contrato de participaciones preferentes y sucesivos canjes, se sobreentiende en bono subordinados necesariamente convertibles en acciones, pero en ningún momento la resolución del contrato por incumplimiento.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 2016 , en relación con el producto financiero de que se trata, señalaba: 'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que seconvierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la

seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado. Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley de Mercado de Valores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4(2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado. El propio art. 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la Comisión Nacional de Mercado de Valores) en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos). Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una

inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

En relación con lainformación al cliente, la misma sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 2016 , precisa: 'La normativa del mercado de valores - básicamente el 11 de la Directiva 1993/22 /CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unosestándares muy altos en la informaciónque sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen elcarácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir unainformación completa y comprensiblesobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores. En el caso concreto de los bonos necesariamente

convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas accione que cotizan en un mercado secundario; sino quedependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la

empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje'.

Y, en fin, respecto al denunciadoerror vicio en la contratación de productos financieros, la propia sentencia del Tribunal Supremo que transcribimos, de 17 junio 2016 ,resume: 'Las sentencias del Pleno de esta Sala de 20 de enero de 2014 y 12 de enero de 2015 , así como las sentencias de 16 de septiembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 ,recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art . 1261. 2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia de 8 abril de 2013 ). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las

circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias de 12 y 20 de enero, entre otras'.

Según se declaró en la sentencia de 20 enero 2014 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la sentencia, también del Pleno, de 18 de abril de 2013 , en la que - aunque

dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID - se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento-

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 del Código Civil , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir demanera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias( art. 79 bis Ley de Mercado de Valores, apartados 2 y 3 y art. 64 del Real Decreto 217/2008 ) [...].

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la sentencia de 20 enero 2014 , se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

a) El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

b) El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso elswap.

a)

c) La información - que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( art . 79 bis 3 Ley de Mercado de Valores )- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

d) El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

e) En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

QUINTO.- Conforme al artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores de 28 de julio de 1.988 por la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, la entidad de servicios financieros ha de proporcionar a sus clientes información compresible sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, con orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en esos instrumentos o en relación a

estrategias e inversión a particulares, de modo que les permitan comprender en lo posible la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, y, por consiguiente, puedan tomar escisiones sobre la inversión con conocimiento de cauda, debiendo obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convenga. En definitiva, si la entidad de servicios financieros debe obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, sobre la situación financiera u los objetivos de inversión del cliente con el fin de poderle recomendar los instrumentos financieros que más le convenga, es evidente que la sociedad de servicios financieros, debe realizar el test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 y el test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo del 72 del RD 217/2008".

SEXTO.- Pues bien, no se le hizo a ninguno de los demandantes eltest de idoneidadsobre las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas objeto de nulidad, pese a que se le prestó asesoramiento en materia de inversión, ya que, pese a las alegaciones de la demandada negando que hubiera habido asesoramiento, hubo

recomendación personalizada del producto, pues si los actores no tenían conocimiento financieros, ni experiencia inversora, era mayores, no tenían estudios, siendo agricultor, el marido, y, sus labores, la mujer, la iniciativa de suscribir ambos productos complejos no pudo nacer de las propios inversores, sino que necesariamente debió ser la entidad bancaria la que ofreció el producto y, lógicamente, les asesoró profesionalmente.

Por otro lado, en efecto se realizó a ambos actores en fecha 22 de marzo de 2.012, horas de las 20:25:29 y 10:24:32, respectivamente, el denominadotest de conveniencia, con el mismo resultado de mayores de 60 años, no había relación entre ellos y el ámbito financiero y la formación profesional, con experiencia financiera de entre 2 a 5 años, con poca frecuencia inversora, sus fuentes de información familiares y asesores e inversiones en fondos de inversión participaciones preferentes y estructurados con capital garantizado.

Ahora bien, dada la fecha es evidente que no se les hizo el test de conveniencia de las participaciones preferentes del año 2.010 a ninguno de los clientes. Mientras que el test de conveniencia sobre los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, realizado a las indicadas horas, es decir transcurridos poco más de 4 minutos entre la orden de suscripción de valores (10,29 horas) y el indicado test no se considera tiempo suficiente para que el empleado de la entidad bancaria tomara conocimiento de la experiencia y conocimiento financieros de los actores para aconsejarle el producto.

Por otro lado, el indicado test de conveniencia no se refiere en concreto a los bonos subordinados convertibles en acciones, sino, en general, a productos financieros no complejos, cuando según la jurisprudencial del T.S dicho producto es complejo.

Además, el único dato que aparece en el test sobre la experiencia financiera de los actores es que había tenido productos estructurados con capital garantizado, bien distinto a este producto pues aparece garantizado, como es lógico, y Participaciones Preferentes, que se referiría a las suscritas en el año 2.010, de las que no se hizo ningún tipo de test de idoneidad y conveniencia y no se ha acreditado ningún tipo de información sobe las explicaciones que se les dio sobre las características y riesgos del producto.

Por todo lo cual, la entidad bancaria no ha logrado probar en relación a los actores, pues lógicamente los test de idoneidad y conveniencia son los medios probatorios más apropiados para conseguir dicho fin, que los actores hubieran adquirido información suficiente sobre los conocimientos y experiencia del cliente en materia financiera y llegar al convencimiento de que el cliente era capaz de tomar la decisión de adquirir las participaciones preferentes y los bonos subordinados con conocimiento de causa, y; por supuesto, al no haberle realizado el test de idoneidad era imposible recomendarle de forma acertada sobre la idoneidad del producto ofrecido. Por tanto, en principio, como ha señalado la jurisprudencia mencionada más arriba la falta de realización del test de idoneidad a los actores, la falta de realización del test de conveniencia a los dos actores sobre las participaciones preferentes y los bonos subordinadas objeto de este proceso y, en su caso lo inoperante del test de conveniencia no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo

Y tal omisión no puede entenderse subsanada por la firma (el mismo día de la suscripción de la orden de valores, pero un minuto después) de un documento por los clientes contratantes, en los cuales manifiestan -siempre referidas a los bonos subordinados, pues nada consta sobre las participaciones preferentes- que han sido informados de que, en base a lo declarado a la Entidad, ésta estima que el producto pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarado, y tras haber sido informados sobre su naturaleza y los riesgos al mismo han decidido actuando por cuenta propia de forma libre e independientemente, y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto, pues mediante la realización de dicho test es como la entidad bancaria puede obtener una idea de la experiencia y conocimientos financieros que tiene el cliente para saber la información que tiene que proporcionarle y, en su caso, aconsejar el producto de alto riesgo, pues ya hemos dicho que el test de conveniencia sobre los bonos subordinados convertibles en acciones Banco Popular no figura que se hubiera realizado sobre dicho producto concreto, sino sobre productos no complejos, por lo que la entidad bancaria no puede sustituir el indicado test por una declaración de los clientes.

Por otro lado, en el trípticoresumen explicativo de las condicionesde emisión de los Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles en Acciones del Banco Popular, orillando que el 'Resumen' explicativo de los 'Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles en acciones de Banco Popular Español S. A. I/2012' se entrega sin la documentación a que el mismo se refiere, es decir, la 'Nota de Valores' y el 'Folleto', no consta la fecha de entrega, de modo que no puede presumirse fundadamente que la entrega se hiciera en la misma fecha o antes de la suscripción del contrato, pues en la orden de valores no se hace constar que junto a la firma de la presente orden de suscripción se le ha entregado al cliente el tríptico de la emisión. Es decir, no se puede acreditar que el Resumen' explicativo de los 'Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles en acciones de Banco Popular Español S. A. I/2012, en el cual figuran los riesgos del producto explicados, se hubiera entregado y lo hubieran podido leer los actores antes de suscribir la orden de canje de las participaciones preferentes por los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones.

En efecto los actores firmaronotro documento separadode fecha 22 de marzo de 2.012, sin que figure la hora de su firma para poder comprobar si se firmó antes de la hora de suscripción de los bonos subordinados, en el cual los actores reconocen que con anterioridad a su contratación me ha sido entregado un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de los Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles y sus riesgos. Dicha información me resulta comprensible y es suficiente para permitirme adoptar una decisión de inversión consciente y fundada. Cuando no hace ninguna referencia concreta al anterior Resumen' explicativo de los 'Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles en acciones de Banco Popular Español S. A. I/2012, en el cual si figuran los riesgos, por lo que no sabemos si se refiere a los riesgos que figuran en el resumen. Por otro lado, como no sabemos a qué información se refiere, no es posible conocer cuál era información recibida para inferir que la había comprendido.

Al respecto, las sentencias del Tribunal Supremo de 10 septiembre 2014 y 12 enero 2015 , declaran que la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de

informar con suficiente antelación. Y es que el art. 11 de la Directiva 1993/22 /CEE , de

10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes' y el art. 5 del anexo del Real Decreto 629/1993 , exige que la información sea 'clara, correcta, precisa y suficiente' y que la que debe suministrarse a la clientela 'sea entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'.

Finalmente, y respecto a las dosórdenes de valoresde fechas 11 de febrero de

2.010 y 22 de marzo de 2.012 , es manifiesto que no contienen información alguna respecto a la naturaleza, características y riesgos del producto (limitándose a consignar su denominación y ni siquiera de forma clara).

Por consiguiente, debe concluirse que no se realizó información precontractual por escrito.

Respecto de lainformación verbal, el testimonio del empleado de la entidad bancaria, pese a que interviniera en las operaciones de suscripción y canje es irrelevante, pues tales manifestaciones resultan escasamente fiables, no solamente porque no es razonable acudir, exclusivamente, a tal exposición para tratar de demostrar la adecuación y suficiencia de la información, cuanto que el declarante, por su condición de dependiente de la entidad de crédito, tiene un claro y directo interés en el resultado del litigio, pues no puede olvidarse que era la persona encargada de facilitar la información y, en consecuencia, responsable de no haberla realmente proporcionado.

En definitiva, no consta que se hubieren proporcionado al cliente datos veraces y reales sobre el producto, esencialmente los relativos a los riesgos (como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 2014 , el error substancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto). Tampoco por escrito se facilitó, al menos con suficiente tiempo para analizar y poder comprender los riesgos de los productos vendidos, información

prenegocial y no consta, por otro lado, que el demandante hubiere adquirido tal conocimiento por otros medios (no se acreditada una especial cualificación en relación con los conocimientos específicos de este tipo de productos financieros complejos, por más que el empleado de la entidad bancaria - desde luego sin aportar ninguna dato objetivo, haya considerado que tenía conocimiento suficientes). Y así, ausente (o, cuando menos, improbada) la preparación personal suficiente para comprender la complejidad del contrato, dada la edad, estudios, profesión y dedicación, sin que recibiera una explicación completa y real del tipo de producto y especialmente de sus altos riesgos (se insiste, elemento esencial y decisivo), se constata un consentimiento no informado y, por tanto, viciado por concurrir error. Y sin que se oponga a tal conclusión el requisito de la inexcusabilidad del error, por cuanto, como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 : 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'. Y es que, como sanciona la sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 , 'El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes y, en concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes

un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 de la Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

Por otro lado, la información postcontractual, consistente en el recibo de los rendimientos, periodo de canje voluntario de los bonos, información sobre la oferta de recompra de bonos emitidos en el año 2.012, forma de realizar la operación y características de los bonos que recibirá e información fiscal recibida, en modo alguno puede significar la confirmación del contrato nulo, que es lo que al parecer apunta el recurrente, pues para ello debe quedar acreditado una voluntad clara de confirmar la invalidez del contrato, lo que no ha quedado probado.

SÉPTIMO.-Al desestimar el recurso de apelación, de conformidad con el art.

398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la recurrente las costas de su recurso.

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María Victoria Vázquez Negro, en nombre y representación de la entidad 'Banco Popular Español S. A.', contra la sentencia de fecha veintiocho de junio de dos mil diecisiete dictada por S. S ª la Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Benavente.

Confirmamos la sentencia e imponemos a la recurrente las costas de este recurso Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el

destino legal.

Contra esta resolución cabrá recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que habrá de interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.