Sentencia CIVIL Nº 44/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 176/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil nº 176/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de HELLIN. Proc. Ordinario nº 386/16
APELANTE: BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA S.A.
Procurador: D. Juan Antonio Paredes Castillo
APELADOS: Luis Enrique y Candida
Procurador: D. Domingo Rodríguez-Romera Botija
S E N T E N C I A NUM. 44 /19
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a cuatro de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº
386/16 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Hellín y promovidos por D. Luis Enrique y
Dª. Candida contra la mercantil 'BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA S.A.'; cuyos autos han venido a esta
Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre
de 2017 por el Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose
celebrado Votación y Fallo en fecha 1 de febrero de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Luis Enrique y DÑA. Candida , contra BANCO CASTILLA LA MANCHA: 1º DECLARO la nulidad de condición financiera TERCERA BIS de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada ante el Notario de Tobarra el día 11 de enero de 2.008, en cuanto a la fijación de un límite mínimo y máximo a la variación del interés.- 2º CONDENO a la demandada a recalcular el cuadro de amortización de capital e intereses, sin aplicación de la cláusula declarada nula.- 3º CONDENO a la demandada a devolver a la actora la cantidad cobrada en exceso por aplicación de la cláusula declarada nula, más los intereses legales de las cantidades abonadas en exceso, desde la fecha de su pago, conforme establece el artículo 1.303 del Código Civil , 1101 y 1008 del Código Civil , sin perjuicio de la aplicación del interés por mora procesal a partir del dictado de la presente resolución.- Todo ello, con imposición de costas a la parte demandada.- Contra la presente resolución cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS a partir del siguiente al de su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo necesario para su admisión, la previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo. Doy fe.'

SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada 'BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA S.A.', representada por medio del Procurador D. Juan-Antonio Paredes Castillo, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ferrer Vicent, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por los demandantes D. Luis Enrique y Dª. Candida , representados por el Procurador D. Domingo Rodríguez-Romera Botija, bajo la dirección de la Letrada Dª. Patricia Gómez Gómez se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone, en nombre y representación de la demandada, Banco de Castilla La Mancha, S.A., recurso de apelación contra la sentencia del Juez de Primera Instancia de Hellín nº 1 de 22 de diciembre de 2017 que, estimando la demanda interpuesta en nombre y representación de Luis Enrique y Candida , contra ella: (1º) declaró la nulidad de condición financiera TERCERA BIS de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada ante el Notario de Tobarra el día 11 de enero de 2.008, en cuanto a la fijación de un límite mínimo y máximo a la variación del interés; (2º) la condenó a recalcular el cuadro de amortización de capital e intereses, sin aplicación de la cláusula declarada nula; (3º) la condenó a devolver a los actores la cantidad cobrada en exceso por aplicación de la cláusula declarada nula, más los intereses legales de las cantidades abonadas en exceso, desde la fecha de su pago; y (4º) la condenó al pago de las costas del juicio.



SEGUNDO.- Con el recurso se pretende, con carácter principal, que se revoque la sentencia, declarando válida la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo, que se deje sin efecto la condena a devolver cantidad alguna, y que se impongan las costas de ambas instancias a la parte apelada.

Y subsidiariamente, para el caso de que se declare la nulidad de la cláusula, que se declare la validez del acuerdo de novación de 25 marzo de 2015, 'fijándose como día a quem, para la devolución de cuantías el de la fecha de dicho acuerdo por no existir ya la misma, con condena a cada parte a abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al amparo del 394.2 LECiv'.

Y subsidiariamente, que se revoque la condena de las costas causadas en primera instancia.



TERCERO.- Sobre la nulidad de la cláusula suelo.

La sentencia recurrida sigue sobre esta cuestión, como es habitual, las indicaciones de la doctrina jurisprudencial iniciada con la importante sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo , que analiza hechos similares a los que son objeto de enjuiciamiento.

Dicha resolución hace un completo análisis de las cláusulas suelo y las va sometiendo a sucesivos controles para verificar su validez. Así: 1º) Comienza con un primer control de transparencia, que llama ' de incorporación al contrato' , y cuyo contenido es el que viene definido en los artículos 5.5 ('[l] a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' ), y 7 de la LCGC ('[n] o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]' ).

Y concluye que en el caso de las condiciones generales analizadas debe entenderse superado ese primer control, considerando por tanto que son claras, concretas y sencillas, y que no son ilegibles, ambiguas, oscuras ni incomprensibles, indicando expresamente el Alto Tribunal que 'la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor' , de donde resulta que el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (parágrafos 202 y 203).

2º) Sigue con un segundo control de transparencia, que califica como propio de contratos celebrados con consumidores, pues el anterior es aplicable tanto a los contratos suscritos entre empresarios y profesionales como a los suscritos entre estos y consumidores.

Se basa en el artículo 80.1 TRLCU, que dispone que '[e] n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido '. Y de su texto extrae el Tribunal Supremo la conclusión de que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (parágrafo 210).

Este segundo control, además, abre la puerta al control de abusividad sobre las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o precio del mismo, conclusión a la que se llega en la sentencia analizada con el siguiente razonamiento: '2 06. El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

20 7. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible'.

El contenido de este segundo control, llamado por el Tribunal Supremo 'control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores' o 'de comprensibilidad real', se concreta en la comprobación de si 'la información suministrada (por el empresario predisponerte) permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' (p. 211), y de si esas cláusulas no están 'enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante' (p. 212).

Y aplicando esos criterios concluyó el Tribunal Supremo que las cláusulas analizadas no superaban el control, ya que (por lo elevado del suelo) era previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo, y ello suponía que el préstamo, ofrecido como de interés variable, se convertía en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (parágrafo 224), y en definitiva (parágrafo 225): a) Faltaba información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertaban de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existían simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No había información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) (En el caso de las utilizadas por el BBVA) se ubicaban entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedaban enmascaradas, diluyendo la atención del consumidor.

3º) El tercer control es el de 'abusividad' o 'equilibrio', que aunque en principio no era posible aplicarlo a las cláusulas suelo, pues son de las que describen y definen el objeto principal del contrato (p. 196), y el art. 4,2 de la Directiva dispone que '[l] a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra' , sí que resultaba procedente en el caso, pues el mencionado art. 4,2 de la Directiva condiciona sus prescripciones a que las cláusulas 'se redacten de manera clara y comprensible', y, como se ha visto, entendió el Tribunal Supremo que las que analizó no eran 'realmente comprensibles'.

El objetivo de este tercer control es establecer si las condiciones generales predispuestas para ser impuestas en una pluralidad de contratos con consumidores, sin negociación individualizada, causan 'un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato en contra de exigencias de la buena fe' (p. 233), pues el art. 3 de la Directiva establece, en su apartado 1, que '(l) as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato '.

El Tribunal Supremo razona, en relación a qué debe entenderse por buena fe a estos efectos, que 'es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido', '(m)áxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto' (p. 253) y, con cita de la STJUE de 14 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 89), Aziz, asume que '[e] n lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'pese a las exigencias de la buena fe', debe señalarse que (...) el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ' (254).

Y aplicando esos parámetros de control, concluye la sentencia que se comenta que, 'teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto' , y que '(s) i bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas (analizadas), dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable '.

En resumen, al entrar en juego la cláusula suelo de la forma que era previsible para el empresario, el tipo nominalmente variable al alza y a la baja se convierte en fijo variable exclusivamente al alza (263 y 264).

Aplicando lo anterior al caso, el Sr. Juez llegó a la conclusión que la cláusula analizada debía ser declarada nula por abusiva.

El recurso comienza con la denuncia de incoherencia en la sentencia, pues la misma, después de decir que la cláusula es clara y comprensible, añade que no es transparente, por estar encuadrada en una estipulación dedicada al interés variable y tras una prolija regulación. Y frene a ello hay que decir que una cosa es el filtro de incorporación, que se ocupa de establecer si la cláusula está, efectivamente, incorporada al contrato y si resulta inteligible, y otra muy distinta es el control de transparencia, que consiste en determinar si la cláusula, en cuanto que determinante de un elemento esencial del contrato, está lo suficientemente destacada como para posibilitar que el consumidor repare en su verdadera trascendencia. La incoherencia no existe, por lo tanto, y de hecho son muchas las resoluciones que consideran superado el primero de esos controles y no el segundo (siendo un ejemplo de ella la analizada más arriba, iniciadora de la línea jurisprudencial en la que la sentencia recurrida se basa).

En segundo lugar, se refiere la apelante al hecho de que se entregó a los demandantes la oferta vinculante con antelación a la fecha del otorgamiento de la escritura, y de que en tal oferta constaban, como es lógico, las condiciones del préstamo, incluida la limitación a la variación del tipo de interés. Pero sucede que tal circunstancia no se contempla en la jurisprudencia como determinante per se del cumplimiento del requisito de transparencia. De hecho, en los contratos contemplados en la sentencia tantas veces citada de 9 de mayo de 2013 se habían suscrito las ofertas vinculantes por los clientes, y aun así se consideró que las cláusulas suelo no superaban el filtro de transparencia.

En tercer lugar, vuelve a insistir en que la cláusula tiene una redacción clara, y en que así se reconoce en la sentencia apelada. Pero nuevamente hay que referirse a la misma sentencia del Tribunal Supremo y a las que la siguen, pues en ellas se distingue entre, de un lado, claridad, falta de ambigüedad y comprensibilidad, y de otro comprensibilidad real o transparencia, de forma que es posible que clausulas claras y entendibles no superen sin embargo el filtro de comprensibilidad real, en el sentido de que el consumidor sea consciente de que esa cláusula está definiendo en realidad un elemento esencial del contrato, y no un aspecto accesorio.

Dicho de otra manera, el Tribunal Supremo considera que si la cláusula en cuestión tiene la apariencia de una cláusula accesoria (por no estar destacada o por su ubicación dentro del texto del contrato), recibirá el tratamiento que la Ley otorga a ese tipo de cláusulas, es decir, se podrá analizar si tiene carácter abusivo (cosa que no sería posible en otro caso).

En cuarto lugar, discrepa de la conclusión del Juez de que no se le explicó suficientemente la cláusula a los clientes por parte de sus empleados, mencionando nuevamente la oferta vinculante, sobre la que se da por reproducido lo explicado más arriba.

Y también se refiere a la intervención del notario en el otorgamiento de la escritura, cuestión esta sobre la que en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 593/2017 se dice lo siguiente: 'T ambién considera la Audiencia Provincial que la cláusula suelo era transparente porque la escritura fue leída por el notario. Como hemos dicho en las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio (RJ 2017, 2509), la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo (RJ 2015, 845), llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con fundamento en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.

Ta nto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.

( () Ci ertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo (RJ 2017, 977), dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'. Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, hasta el punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto. Sin entrar en hasta qué punto tal circunstancia excluía el carácter no negociado de la cláusula, extremo este que en dicho recurso no era cuestionado por los litigantes ni por las sentencias de instancia, sí que servía para acreditar que en la fase precontractual el consumidor tuvo cumplida información de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo'.

Así pues, la intervención del notario no puede suplir, por sí misma, la falta de comprensión real de la trascendencia económica de la cláusula suelo, comprensión que debe conseguirse en la fase precontractual, que es cuando el prestatario tiene posibilidad de decisión sobre el contrato y sus condiciones.



CUARTO.- Sobre los efectos del convenio de novación.

La confirmación de la decisión de declarar nula la cláusula suelo hace necesario analizar la pretensión subsidiaria primera del recurso.

Curiosamente, aunque el convenio de 27 de marzo de 2015 suscrito entre las partes incluye la renuncia de los demandantes al ejercicio de cualquier tipo de acción relacionada con la cláusula suelo que con él se dejó sin efecto, la demandada únicamente hace valer en su recurso la parte del referido convenio en la que se sustituye el tipo de interés variable con limitación por un interés fijo del 3,85%.

Pretende, como se ha dicho, que se declare la validez del acuerdo de novación de 25 marzo de 2015, 'fijándose como día a quem, para la devolución de cuantías el de la fecha de dicho acuerdo por no existir ya la misma, con condena a cada parte a abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al amparo del 394.2 LECiv'.

Sobre la validez de este tipo de acuerdos se ha pronunciado reiteradamente la Sala, en sentido positivo.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Pleno) se ha pronunciado en su sentencia núm. 205/2018 de 11 abril , Ardi. RJ 20181668, en el sentido de dar validez a un convenio similar al de autos.

De esa sentencia cabe destacar que se califica a los contratos novatorios que constituían su objeto como algo más, como transacciones, ya que se concertaron en 'en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013, 3088), y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos' . Ello es predicable del convenio de autos, pues se concertó el 22 de noviembre de 2013 y suponía dar una solución a la situación generada por la cláusula cuestionada.

Se destaca también que el Tribunal Supremo recuerda que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , estableció que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplieran las exigencias de trasparencia, y que ello fue de común conocimiento debido al efecto mediático de aquella sentencia y de sus consecuencias en la litigiosidad posterior, lo cual explica la situación de incertidumbre y el ánimo de evitar un pleito que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

Y por último se destaca que en esa sentencia el Tribunal Supremo mantiene (1) que, en el caso, 'la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible' ; (2) que 'no deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito' ; y (3) que 'la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico'.

Se llega, así, a la conclusión de que es posible transigir sobre una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario que eventualmente (en caso de no ser transparente) pudiera ser declarada nula.

La posterior STS 3098/2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3098 ) de 13 de septiembre de 2018 ha confirmado esa doctrina, rectificando en parte lo expresado en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , en la que se negó eficacia confirmatoria a un particular acto novatorio de una cláusula suelo.

En efecto, en la sentencia de 16 de octubre de 2017 se mencionó, entre otros argumentos, el artículo 1.208 del Código Civil ('La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'). Y en la de 13 de septiembre de 2018 se dijo que, aunque se mantenía la razón principal de la decisión adoptada en aquélla sentencia (que la novación objeto de aquel litigio era un acto 'unilateral' del banco que no implicaba confirmación de la cláusula suelo por parte del cliente), se reconocía 'que la referencia al art. 1208 CC en estos casos resultaba improcedente'.

Como ya se ha dicho en anteriores resoluciones, entiende este Tribunal, no obstante, que para la validez de ese tipo de convenio transaccional es preciso que la cláusula suelo sobre la que se pacta haya sido comprendida plenamente por el consumidor. Es decir, es necesario que en el nuevo convenio concurra la transparencia, no sólo en cuanto a su propio contenido, sino también en relación con el contenido de la cláusula afectada por la novación. Si el consumidor no ha comprendido plenamente la cláusula eventualmente nula, es claro que tampoco comprenderá la trascendencia de la novación, y que la nulidad de aquélla será extensible a ésta.

Se vuelve a recordar que el Tribunal Supremo no considera que las cláusulas suelo sean nulas por sí mismas, sino que lo son sólo en la medida en que no son transparentes y son abusivas. Por ello, nada impide pactar sobre una cláusula suelo con un consumidor si la misma es plenamente comprendida por él, esto es, si es transparente. La nulidad de las cláusulas suelo se construye sobre un doble requisito, el de la falta de transparencia y el de la abusividad. Faltando uno de ellos ya no cabe su nulidad. Y por ello puede entenderse que una cláusula suelo en principio nula por falta de transparencia puede convalidarse en los términos del inciso final del artículo 1.208 del Código Civil mediante un acto expreso y consciente, una vez alcanzada de manera sobrevenida la comprensibilidad real de la trascendencia de la cláusula, es decir cumpliendo con las exigencias de la transparencia.

El convenio novatorio de autos debe considerarse de adhesión, pre redactado por el banco demandado.

Ello es así por la presunción general, que obliga a los empresarios que contratan con consumidores a acreditar que las cláusulas fueron, efectivamente, negociadas, y también porque el texto del convenio está elaborado sobre un formulario que incluye la mención de una serie de 'grupos de vinculación' que no se eligieron como aplicables al caso, lo cual denota claramente que dicho texto se elaboró para una pluralidad de clientes.

Debe someterse, por ello, al análisis de validez aplicable a ese tipo de convenios: incorporación, transparencia y, en su caso, abusividad.

Cumple el requisito de incorporación, porque su texto es fácilmente comprensible, y basta con leerlo para darse cuenta de ello.

Y cumple también con el requisito de la trasparencia, en su doble vertiente.

De un lado, porque los demandantes ya habían entendido la trascendencia y funcionamiento de la cláusula suelo de su contrato de préstamo hipotecario. Ello es así por lo que cabe deducir de la repercusión mediática de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y, en general, de la problemática suscitada por las cláusulas suelo. Las cláusulas suelo eran una materia de candente actualidad cuando se firmó el convenio novatorio, y su funcionamiento era de general conocimiento, y especialmente entre las personas que tenían una hipoteca que las incluía.

Y de otro lado, porque en el contrato novatorio se explican con claridad las consecuencias de la modificación acordada.

En esas condiciones de pleno conocimiento de la trascendencia del objeto principal del contrato no puede entrarse ahora a valorar si lo pactado fue desequilibrado o abusivo. Ello lo impediría el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Todo ello conduce a la estimación del recurso en este punto, y a la validez del contrato de 27 de marzo de 2015, y a la aplicabilidad de sus prescripciones en cuanto al tipo de interés (fijo del 3,85%).



QUINTO.- So bre la condena en costas.

Siendo parcial la estimación de la demanda, y estimándose también parcialmente el recurso, no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en costas en ninguna de las dos instancias, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil 'BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A.' contra la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Hellín, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, matizando los pronunciamientos segundo y tercero de la referida resolución en el sentido de que las cantidades a las que se refieren se calcularán hasta la fecha de entrada en vigor del convenio de 27 de marzo de 2015, y dejando sin efecto el pronunciamiento sobre costas.

No se hace expreso pronunciamiento de condena sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.