Sentencia CIVIL Nº 44/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 506/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00044/2019
Rollo núm.: 506/2018
S E N T E N C I A Nº 44/2019
Ilmos. Sres.
Don Álvaro Latorre López, presidente
Doña María del Pilar Fernández Alonso
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a, dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio de modificación de medidas,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 , bajo el número 94/2017 , Rollo
de Sala número 506/2018, entre partes, de una como demandante-apelante D.ª Herminia , representada por
el procurador D. Albert Company Puigdellívol y dirigida por la letrada D.ª Catalina Ballester Moragues, de otra,
como demandante-apelada D. Pedro Jesús , representado por el procurador D. Antonio del Barco Ordinas
y dirigido por la letrada D.ª María del Mar Mauro Pons.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en fecha 28 de mayo de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales SR.COMPANY PUIGDELLIVOL, en nombre y representación acreditada de DOÑA Herminia , contra DON Pedro Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales SR.DEL BARCO ORDINA con respecto a la MODIFICACION DE MEDIDAS, DE LAS ADOPTADAS EN AUTOS DE MODIFICACION DE MEDIDAS NUM.667/2014 de este Juzgado, que a su vez modificaba las que en su día se acordaron en AUTOS de Divorcio num.195/2006 del Juzgado de Primera Instancia num.3 de Palma.- Y todo ello sin especial pronunciamiento sobre costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 12 de diciembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

D.ª Herminia interpuso demanda de modificación de medidas de divorcio por la que solicitaba el cambio de las adoptadas en la sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2015, en el procedimiento de modificación de medidas seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 bajo el número 667/2014 en el sentido de rebajar la cantidad que abona en concepto de alimentos a favor del hijo habido en el matrimonio a la suma de 100 euros mensuales y que los desplazamientos del hijo para visitar a su madre se abonen al 50% por ambos padres.

Las medidas adoptadas en la sentencia y que se pretenden modificar fijaban una pensión de alimentos de 275 euros mensuales y un régimen de visitas a favor de la madre por el cual podría estar en compañía de su hijo un fin de semana de cada cuatro, debiéndose hacer cargo de los gastos de desplazamiento y transporte.

Frente a la sentencia por la que se desestima la demanda se formula por la parte demandante en el que se alega error en la valoración de las pruebas e infracción de las normas jurídicas de aplicación.

Considera la parte apelante que ha quedado acreditado el empeoramiento económico de la Sra.

Herminia , al haber perdido el trabajo en el que percibía una nómina de 1.407,42 euros y percibe en la actualidad el subsidio por desempleo, por un importe de 425 euros, el subsidio tan solo puede percibirse si se encuentra en situación de desempleo, es decir, cuando se ha perdido el trabajo por causas no imputables al trabajador.

Alega también que no tiene consulta privada como psicóloga, que no ha dejado de buscar empleo.

Reconoce que tiene una vivienda en propiedad, que está arrendada y que el importe de la renta se destina al pago de la hipoteca.

Sobre la situación económica del demandado, afirma que sus ingresos no han disminuido de forma notable.

Considera debidamente justificada la modificación sustancial de circunstancias que concurrían en el momento de aprobarse las medidas vigentes, por la disminución de sus ingresos, lo que justifica la rebaja en el importe de la pensión, así como la modificación relativa a los gastos de desplazamiento, pues, indica, no debe perderse de vista el interés del menor, de forma que no se dificulte la relación con cada uno de los progenitores.



SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

Dispone el artículo 775 de la LEC que podrá solicitarse la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Conforme ha señalado este tribunal en sentencias como las de 24 de julio de 2012 , 21 de enero y 14 de junio de 2016 , las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación, divorcio o guarda, custodia y alimentos no quedan inderogables e indefinidamente fijadas, pues, del mismo modo que la situación vital a la que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción, de tal manera que el mantenimiento de las medidas establecidas en su día suponga un grave perjuicio para los interesados. Por ello para que la acción de modificación prospere se requiere: 1. Que se acredite una alteración sustancial de circunstancias, entendidas en circunstancias de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado, judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa.

2. Que los indicados cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor de la obligación, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia.

3. Que tales alteraciones han de tener estabilidad o permanencia en el tiempo y no ser meramente coyunturales, excluyéndose toda forma de temporalidad, por consiguiente, la alteración ha de ser permanente en el tiempo y no meramente ocasional o transitoria.

4. Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes por carecer de justificación.

5. Que si la alteración, aunque sea sustancial ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, siendo ello fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

6. Que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales por la parte quien sostiene la concurrencia de la alteración, por imperativo de lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expone la parte demandante en su demanda inicial que ha variado su situación económica desde la aprobación de la modificación de medidas en el año 2015, dado que ha perdido el trabajo que realizaba en calidad de auxiliar administrativa y que ahora tan solo percibe el subsidio por desempleo.

En la sentencia se aprecia que la situación económica de ambos progenitores se ha modificado. Sobre la demandante se indica: 'La demandante es licenciada en psicología, y se encuentra dada de alta el Colegio Oficial de Psicólogos de Valencia desde el año 2012, según certificación de 14/09/2017; así mismo se encuentra preparando oposiciones a distintos Ayuntamientos de la zona dónde reside, para su cualificación profesional, según ella manifestó.- Ciertamente no se aprecia un cambio en las circunstancias de carácter permanente, por cuanto que esa precariedad que la demandante dice estar padeciendo tras la última modificación, no se observa en la forma y medida que pretende hacer ver sin que haya acreditado en forma oportuna, precisa y conveniente que esa omisión en los ingresos permanente que invoca obedeciera a motivos ajenos a su voluntad, lo que no se justifica (no ha acreditado las circunstancias en las que se extinguió la anterior relación laboral, y más si tenemos en cuenta que el acuerdo se alcanzó en MAYO DE 2015 y antes del año, en enero de 2016 empieza a percibir el paro, documento num.5 de la demanda), no padeciendo la demandante enfermedad que le incapacite para trabajar, encontrándose en edad y aun de ser cierto la escasez de recursos, ello no le exime de sus obligaciones y en concreto a la obligación ineludible y prioritaria de atender al sostenimiento y al mantenimientos de su hijo, mientras concurran los presupuestos para ello, por lo que no se estima procedente la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia, sin que pueda hacerse recaer toda la obligación de prestar alimentos sobre el padre, cuya situación también ha modificado, y teniendo en cuenta el importe de la pensión, que si bien es de 275 euros, lo es durante 11 meses, lo que prorrateado suponen 252 euros mensuales, pues aunque la demandante se encuentre en el paro, su situación no ha cambiado de forma tan sustancial respecto a la que tenía cuando se dictó la sentencia que fijó las medidas de mutuo acuerdo y hace sólo tres años (como ya se ha indicado, en base a un acuerdo alcanzado en la vista celebrada el 20/05/2015), que ahora quiere modificar; se trata de una mujer de 43 años de edad (fecha de nacimiento NUM000 /1975), que no padece enfermedad alguna que le incapacite para trabajar, con formación universitaria, manifestando como modificación de circunstancias, que actualmente se encuentra en el paro, que si bien esta juzgadora no le resta importancia, se vuelve a insistir, no se ha probado en qué circunstancias cesó en su anterior trabajo (por ejemplo, por transcurso del tiempo de contrato, circunstancia que ya debería conocer cuando suscribió la modificación anterior, o si era fija, o si ha lo ha dejado para prepararse las oposiciones, etc.); así mismo, no negado, en su momento, aunque no se sabe hasta cuándo, prestó servicios como psicóloga en JAE ORIENTA (plataforma de orientación psicológica on line para jóvenes), y dentro de su currículum indicaba que 'Actualmente atendiendo en consulta privada y llevando la asistencia psicológica de jóvenes.....'.. Por todo lo anterior, si bien hay modificación, que no se niega, realmente no es una alteración de circunstancias de tal envergadura, y, sobre todo, poniéndola en relación con la cuantía de la pensión alimenticia, que si bien, está por encima del mínimo vital, tampoco resulta alta teniendo en cuenta que no constan en todas las actuaciones otras cargas de la progenitora, ofreciendo ésta una cuantía que ni tan siquiera llega al mínimo vital.- Y sin que haya acreditado la parte actora las circunstancias en las que se extinguió el contrato de trabajo, carga que a ella le correspondía, y por lo tanto que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.-'.

La apreciación de la juzgadora a quo sobre que la modificación de las circunstancias económicas de la recurrente no son permanentes ha resultado certera a la vista de que en esta alzada se ha puesto de manifiesto que la apelante se encuentra trabajando como psicóloga de Servicios Sociales del Área de Igualdad de la Mancomunidad Intermunicipal del Barrio DIRECCION001 - DIRECCION002 , a tiempo parcial, contrato que se firmó en fecha 1 de octubre de 2018 y que ha sido prorrogado en fecha 1 de enero de 2019 hasta el 30 de junio de 2019. Se trata de un hecho de gran relevancia y que, sin embargo, no fue puesto de manifiesto por la parte apelante en el momento en que se presentó escrito de conclusiones otorgado en la presente alzada.

La parte, si bien ha aportado los contratos a requerimiento de este tribunal, no ha especificado cuál su horario de trabajo ni sus honorarios, elemento de fácil justificación para poder determinar si efectivamente persiste la situación de precariedad económica en la que fundaba su pretensión.

Es por ello por lo que estima la Sala que no concurren los requisitos necesarios para la modificación de la pensión de alimentos en los términos que fueron solicitados.

Sobre los gastos de desplazamiento del hijo para poder ver a su madre, resultan certeros los argumentos de la juez a quo en el sentido de que, al ser el hijo mayor de edad, ningún pronunciamiento cabe hacer sobre el régimen de visitas ni, por tanto, sobre la forma en que se financiarán los viajes que haga el hijo para poder visitar a su madre.

El recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Costas.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Esta Sala acuerda: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D.ª Herminia contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en los autos del juicio de modificación de medidas de divorcio de los que el presente rollo dimana.

En consecuencia, confirmar la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.