Sentencia CIVIL Nº 44/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 865/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 865/2018 -A1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Instrucción. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de
DIRECCION001 (VIDO)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 32/2017
Parte recurrente/Solicitante: Delia , Luis Manuel
Procurador/a: Sandra Aguiran Mateu, TERESA MARTI AMIGO
Abogado/a: Raquel Rayo Martinez, CRISTINA PARELLADA RUIZ
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 44/2019
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Dª. María Gema Espinosa Conde
Dª. Maria Isabel Tomas Garcia (Ponente)
Barcelona, 23 de enero de 2019
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de divorcio nº 32/17 seguidos ante el Juzgado de
Violencia sobre la mujer de DIRECCION001 por demanda de Dña. Delia representada por la procuradora
Sra. Martí Amigo asistida por la letrada Sra. Parellada Ruiz contra Don Luis Manuel representado por la
procuradora Sra. Fajardo Gómez asistido por la letrada Sra. Rayo Martínez, con intervención el Ministerio
Fiscal y que penden ante nosotros en virtud de los recursos interpuestos por ambas partes contra la Sentencia
dictada en dichas actuaciones en fecha 31/7/2017 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- PRESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de violencia sobre la mujer de DIRECCION001 recayó Sentencia el día 31/7/2017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda de divorcio presentada por la representación procesal de doña Delia contra Don Luis Manuel debo: 1 Declarar la disolución del matrimonio celebrado entre las partes el 15 de octubre de 1994 en Martorell.

1 Establecer las siguientes medidas definitivas: Guarda y custodia: se atribuye a doña Delia la guarda y custodia del hijo menor de la pareja Cesar nacido el día NUM000 de 2002 ostentando ambos progenitores la patria potestad.

Régimen de visitas: el padre podrá tener en su compañía al menor fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o en su defecto a las 17 horas hasta el lunes que lo retornará al colegio o en su defecto a las 10 horas en el domicilio materno, por tercera persona mientras esté en vigor la orden de protección.

El padre podrá disfrutar de la compañía del menor los miércoles desde la salida del colegio o en su defecto las 17 horas hasta el jueves que lo retornará al colegio o en su defecto a las 10 horas en el domicilio materno por tercera persona mientras esté en vigor la orden de protección.

Vacaciones de verano: Se establecen dos periodos: 1) Junio desde la finalización del colegio hasta el último día de junio y segunda quincena del mes de julio y agosto.

2) Septiembre desde el primer día de septiembre y hasta el inicio del colegio y primera quincena del mes de julio y agosto.

Le corresponderá a cada progenitor uno de los periodos señalados; a falta de acuerdo entre ambos progenitores el primer periodo los años pares le corresponderá a la madre y el primer periodo en los años impares le corresponderá al padre.

Vacaciones de Semana Santa: se establecen dos periodos, el primero de ellos desde que terminen las clases hasta el Miércoles Santo a las 8 de la tarde y el segundo periodo desde el Miércoles Santo a las 8 de la tarde hasta el primer día lectivo. Le corresponderá a cada progenitor uno de los periodos señalados; a falta de acuerdo entre ambos progenitores el primer periodo los años pares le corresponderá a la madre y el primer periodo en los años impares le corresponderá al Padre.

Navidad: Se establecen dos periodos: el primero de ellos desde que terminen las clases hasta día 31 de diciembre a las 10 de la mañana y el segundo periodo desde el día 31 de diciembre hasta el primer día lectivo.

Le corresponderá a cada progenitor uno de los periodos señalados; a falta de acuerdo entre ambos el primer periodo los años pares le corresponderá a la madre y el primer periodo los años impares le corresponderá al Padre.

Uso de la vivienda familiar: no se hace especial pronunciamiento en cuanto a la atribución del uso de la misma puesto que es propiedad de la madre del Sr. Luis Manuel .

Pensión de alimentos: El padre ingresará 350 € en concepto de alimentos para el hijo menor de edad.

Dicha cantidad será ingresada dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y se actualizará cada primero de enero conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios del menor serán sufragados entre ambos progenitores por mitad. en este sentido conviene recordar que son gastos extraordinarios los no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos odontológicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, así como matrículas universitarias colonias, etcétera) y no requieren acuerdo cuando sean necesarios bastando en tal caso con la simple comunicación suficiente al otro progenitor. Ello no es óbice para que por prudencia y si las circunstancias lo permiten el progenitor que los pague pueda recabar previamente la conformidad del otro para evitar litigios innecesarios entre las partes y en última instancia que en el incidente del artículo 776 4ª de la LEC o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios. Por su parte los gastos no necesarios, (esto es, realizados de forma optativa y libre) requieren del acuerdo entre las partes o autorización judicial y en su defecto correrán a cargo de quien los realice.

3. No procede reconocer pensión compensatoria alguna a favor de la señora Delia .

4. No procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a los planes de ahorro de las partes.

En el presente procedimiento no se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución ambas partes interpusieron recurso de apelación y se opusieron al del contrario en el traslado conferido al efecto. El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.



TERCERO.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 16/ 1/2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante los correspondientes recursos de apelación ambas partes muestran su disconformidad con la sentencia de 31/7/2017 dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer de DIRECCION001 . El Sr. Luis Manuel en concreto discrepa de la cuantía de la pensión mensual de alimentos para el hijo común interesando su reducción a 150€/mes o subsidiariamente a 200€/mes. La Sra. Delia discrepa también del pronunciamiento relativo a la obligación paterna de contribuir a los alimentos del hijo común reiterando la petición contenida en su demanda, y apela asimismo el pronunciamiento desestimatorio de pensión compensatoria a su favor.



SEGUNDO.- Contribución a los alimentos del hijo común Cesar : pensión mensual y porcentaje de pago de gastos extraordinarios.

I Cuantía de la pensión mensual Ambos litigantes discrepan del pronunciamiento de la sentencia que fija la obligación de abono de 350€ / mes por parte del padre para el hijo menor de edad actualizables anualmente conforme al IPC y pago por mitad de los gastos extraordinarios El Sr. Luis Manuel solicita una reducción de la pensión mensual y se fije en 150€/mes o subsidiariamente 200€/mes y la SRa. Delia reitera lo peticionado en su demanda: 600€/mes y abono de los gastos extraordinarios al 60% el padre y el 40% ella.

El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos El CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos. La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española ), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCCat). Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat . y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a la capacidad económica. El art. 237-9 CCCat .

indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos La necesidad de respetar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias del TSJCat,ej 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: ' la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos proporcionalidad que tiene que considerar el binomio 'necesidad' de quien tiene que recibirlos y 'posibilidad' de quien los tenga que satisfacer, por lo cual, en cada caso concreto se tienen que ponderar los dos factores, teniendo en cuenta, en cuanto al obligado, sus propios recursos , sus posibilidades, los medios económicos, e incluso las rentas y su patrimonio .' En el mismo sentido las sentencias del indicado Tribunal de 4/5/ 2015 y 28/1/2016.

De una revisión de la prueba practicada se aprecia en relación a la situación económica de los progenitores: 1 Que el Sr. Luis Manuel tiene declarada una incapacidad laboral absoluta con un grado de discapacidad del 66%.

Percibe una pensión cuyo importe asciende a 1.807 x 14 pagas lo que prorrateado en 12 meses son 2.108 euros.

Con motivo de la incapacidad percibió de un seguro de vida con Ascat ViDA del Grupo Caixa Catalunya 120.000 euros y la empresa asimismo le abonó una indemnización de 21.000 euros y un finiquito de 6000 euros. Manifestó en el interrogatorio haber destinado esas cantidades a cancelar la hipoteca pendiente y a las reformas de la casa.

Reside en la vivienda que fue familiar pero que es propiedad de su madre, reconociendo que no abona ningún préstamo hipotecario y que no paga alquiler a su madre haciéndose cargo únicamente de los gastos de la vivienda. Como otros gastos aparte de los generales de suministros alimentación y vestido acreditó gastos en terapia no cubierta por la Seguridad social. Aporta dos documentos, 166 y 167 pero ambos hacen referencia a las mismas sesiones excepto una, de lo que se deduce que abonó 1500 euros por terapias de ozonoterapia correspondientes a los meses de diciembre del 16 a junio del 17 lo que al mes son aproximadamente 214 euros.

Paga un préstamo concertado para arreglar la cocina con cuota mensual de 410 euros .

Tiene tres coches a su nombre (2 suyos y uno que es de su hijo mayor).

Es copropietario de una finca en Baleares herencia de su padre.

La madre, Sra. Delia acreditó en el procedimiento estar en situación de desempleo percibiendo 607 mes. Recibió una indemnización por despido de aproximadamente 6500 euros que se destinó a la cuenta común y a la compra de un vehículo. Tras salir de la vivienda familiar fue a residir junto con su hijo menor a la vivienda de su hermana colaborando en los gastos de la misma aunque su intención es buscar un alojamiento de alquiler.

2. En cuanto a los gastos del menor Cesar nacido el NUM000 /2002. Además de los generales propios de un menor de su edad de alimentación vestido, calzado, suministros, higiene, farmacia, y otros asimilados, hay que considerar los gastos de formación. Acude al instituto publico de DIRECCION000 acreditándose los gastos en los folios 13-15 (Ampa 34 €, material escolar 75€ libros 81 (46+35 ) transporte escolar 30€ y aproximadamente 100 euros al mes por repaso escolar que ha sido considerado necesario por el colegio, y por psicóloga 8 sesiones/mes a 28€/ sesión (folio 17). Como actividades extraescolares: inglés con un coste de 71€/mes, y baloncesto 20€/mes actividades en las que están conformes ambos progenitores.

Asimismo hay que tener en cuenta que hay que computar una partida para gastos de vivienda toda vez que Cesar está bajo la guarda de su madre y como ya se ha indicado es el padre quien reside en el domicilio familiar debiendo esta procurarse alojamiento.

De todo lo actuado la Sala considera que la pensión fijada ha de ser aumentada hasta los 400 euros mensuales toda vez que el padre dispone de una estabilidad en el cobro de la pensión con emolumentos significativamente superiores a los de la Sra. Delia que está en desempleo y además deberá hacer frente a un gasto en vivienda.

II .- Porcentaje de pago de gastos extraordinarios.

Discrepa la Sra. Delia del abono al 50% de los gastos no ordinarios y solicita que sea al 60% el padre y el 40% ella. Procede estimar esta petición ya que resulta también aplicable a este concepto el principio de proporcionalidad ( arts 237-7 y 237-9 CCCat ) y como se ha indicado anteriormente la situación económica del progenitor paterno es mas elevada por lo que su contribución también deberá ser mayor.



TERCERO.- Prestación compensatoria.

Recurre la Sra. Delia el pronunciamiento de la sentencia por el que se desestima la concesión de prestación compensatoria a su favor y a cargo del Sr. Luis Manuel y reitera en la alzada la petición de una cuantía única de 30.000 euros y subsidiariamente 500€/mes durante 5 años.

El artículo 233-14 del CCCat prevé la constitución de la pensión compensatoria cuando la separación o el divorcio produzcan un perjuicio económico en uno de los cónyuges, respecto del otro, tras la ruptura de la convivencia. El objeto de la prestación es la de equilibrar la posición económica del perjudicado para que pueda mantener el nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio, siempre que el obligado al pago pueda mantener un nivel similar.

La sentencia de primera instancia basa la denegación de la misma fundamentalmente en dos argumentos: 1) en que la Sra. Delia trabajó durante el matrimonio hasta su despido en abril de 2016 y que si ambos cónyuges trabajan no hay motivo para estimar que la separación haya de producir desequilibrio en ninguno de ellos y 2) en que las partes han repartido diferentes ahorros con los que contaban, concluyendo finalmente en que no hay una situación de desequilibrio que haya de ser paliada con una prestación compensatoria.

Del examen de los medios de prueba practicados se concluye, por el contrario, que la situación económica de ambos cónyuges es muy diferente tal como se ha indicado en el fundamento precedente al examinar la pensión para el hijo. La mujer está en el paro con un subsidio de 600 euros aproximadamente mientras que el demandado percibe una prestación por incapacidad que prorrateada en 12 meses alcanza los 2.100 euros y dispone gratuitamente de la vivienda de su madre que ha sido reformada durante el matrimonio con las aportaciones económicas de ambos progenitores como consecuencia de su trabajo.

Para la cuantificación de la prestación ha de ponderarse la precariedad laboral de la esposa ya referida, así como que carece de domicilio propio, lo que contrasta con las posibilidades económicas del demandado.

No obstante, la cuantía solicitada por la esposa, en la modalidad de capital o subsidiariamente 500 euros durante 5 años, a juicio de la Sala resultan excesivas. Hemos de ponderar las circunstancias concurrentes en ambos progenitores, como el hecho de la duración de la convivencia, que ha sido de mas de 20 años (matrimonio en 1994), en los cuales la SRa. Delia además de trabajar por cuenta ajena (desde 1998) con un salario de aproximadamente 1000 euros antes del despido, se dedicó al hogar y a la atención de los dos hijos comunes, no dispone de cualificación profesional y actualmente está pendiente de la resolución de una prestación asistencial por accidente laboral que le ha causado disminución en la movilidad de un brazo (documento a los folios 90-91). Junto a ello hay que computar que el patrimonio del padre viene gravado por el pago de la pensión alimenticia del hijo fijada en 400 euros mensuales y el pago del préstamo pendiente para reformas en la cocina.

A tenor de todo ello y en aplicación del art. 233-15 en cuanto a la cuantía, y art 233-17,4 en cuanto a la modalidad de pago ( menos gravoso el pago de pensión mensual), consideramos que la cantidad adecuada para paliar el desequilibrio debe ser de 180 euros mensuales que serán abonados por el Sr. Luis Manuel durante un periodo de 15 mensualidades; consideramos este plazo suficiente para que la Sra. Delia pueda acceder a un empleo que le permita mejorar su situación económica actual.



CUARTO.- Costas Las costas por la tramitación del recurso de apelación formulado por el Sr. Luis Manuel se imponen al mismo artículos 394.1 y 398.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil , no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el caso enjuiciado. Asimismo perderá el depósito para apelar en caso de haberlo constituido ( Disposición Adicional Decimoquinta, n.9 de la LO 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

No se realiza pronunciamiento de condena sobre las costas generadas por la tramitación del recurso de la Sra. Delia , art 398,2 LECivil , al haberse estimado aun de forma parcial el mismo.

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por Dña. Delia y DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por Don Luis Manuel contra la sentencia de 31/7/2017 dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer de DIRECCION001 en los autos de divorcio nº 32/17 y en consecuencia: 1º Confirmamos dicha resolución en su integridad salvo en lo relativo a los alimentos del hijo común Cesar y la desestimación de la prestación compensatoria en que la revocamos y en su lugar ACORDAMOS 1.1.- Que la cantidad que debe abonar Don Luis Manuel a favor de su hijo debe ser de 400 euros mensuales desde la fecha de la presente resolución. Dicha cantidad se actualizará anualmente y se abonará por anticipado en la forma indicada en la sentencia originaria. Los gastos no ordinarios se abonarán en proporción 60% el padre y el 40% la madre.

1.2.- Don Luis Manuel abonará en concepto de prestación compensatoria la cantidad de 180 euros mensuales durante 15 mensualidades y que ingresará por anticipado y dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la beneficiaria, Dña. Delia .

2º.- Las costas por la tramitación del recurso de apelación formulado por el Sr. Luis Manuel se imponen al mismo. En caso de haberse constituido depósito para apelar por parte de este procede la perdida del mismo.

No se realiza imposición de las costas del recurso de la Sra. Delia .

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :