Sentencia CIVIL Nº 44/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 585/2017 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo núm. 585/2017
JPI Núm. 33 de Barcelona
Autos núm. 850/2016 de Juicio Ordinario
S E N T E N C I A núm. 44/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados
Sergio Fernandez Iglesias
Montserrat SAL SAL
Barcelona, 31 de enero de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona a instancia de
Teodulfo y Palmira frente a CATALUNYA BANC, S.A ., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el día 5 de mayo de
2017 por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que, estimo íntegramente la demanda presentada a instancia de (...) DON Teodulfo Y DOÑA Palmira (...) contra la entidad BBVA, SA, (...) DECLARO que el Banco incurrió en infracción del deber de lealtad y fidelidad al cliente y, en su virtud, la ANULABILIDAD por haber la parte actora prestado un consentimiento viciado por error esencial y excusable, ex artículos 1.261 y siguientes y 1.303 y siguientes CC del contrato de adquisición de títulos de la octava emisión de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Cataluña, así como del canje y recompra posteriores, suscritos entre las partes y que son objeto del presente procedimiento.

Y, en consecuencia, procede la restitución de las cantidades que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio, con los intereses que se determinen, a tenor de lo que dispone el artículo 1.303 CC , concretados en la condena de la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 6.054,54 euros, que corresponde a la cantidad importe de la quita tras la venta al FGD de las acciones canjeadas - diferencia entre los 27.000 euros invertidos y la cantidad de 20.945,96 euros que se obtuvieron con la venta de las acciones al FGD-, menos el importe de los cupones o intereses percibidos por la parte demandante - cuantificados según bloque documental 2 de la contestación a la demanda en la cantidad de 3.007,47 euros-, con sus correspondientes intereses desde las respectivas fechas de cobro de los mismos, más el interés legal del dinero desde la fecha de la inversión, excepto en lo relativo al importe obtenido tras la venta de las acciones, siendo que respecto de la referida cantidad la parte demandada deberá abonar a la parte actora los correspondientes intereses legales desde la fecha de la referida venta y sobre el importe pendiente de ser restituido, todo ello a determinar definitivamente en fase de ejecución de sentencia, con expresa condena en costas a la parte demandada. '

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado del cual se dio traslado a la contraria que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 17 de enero de 2019.



TERCERO. En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando la opinión de este Tribunal el Ilmo. Sr. Sergio Fernandez Iglesias, ponente de la resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.


PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso Por la parte demandante, que había invertido 27.000 euros en obligaciones de deuda subordinada, se ejercita acción de nulidad por dolo y/o error en el consentimiento para interesar la nulidad de la orden de suscripción de 9 de diciembre de 2010, por cuanto no le había sido proporcionado la información veraz que necesitaba para comprender el producto en el que estaba invirtiendo sus ahorros. Subsidiariamente, ejercita la acción de resolución contractual con daños y perjuicios.

La sentencia de primera instancia consideró acreditado el error alegado por los actores por cuanto se les había informado de manera incorrecta pues el folleto informativo informa de manera estereotipada, informando solo del riesgo en cuanto al emisor, y la testifical de los propios empleados del banco, en especial el subdirector Sr. Juan Francisco , evidenciaba el déficit informativo referido por la jurisprudencia, siendo consciente de su carácter ahorrador, no inversor, que siempre se dejaban asesorar y antes no habían suscrito productos de riesgo; rechazó que los contratos originariamente nulos hubieran quedado convalidados, por confirmación tácita, por el cobro de rendimientos o por la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones recibidas en el canje dispuesto por el FROB; y terminó concluyendo que las partes debían restituirse recíprocamente las prestaciones que hubieran sido objeto del contrato con intereses legales para ambas partes, como hemos visto más arriba.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandada para, en relación a la acción de nulidad relativa que tuvo éxito en la instancia, insistir en (i) la falta de acreditación del vicio alegado en relación al perfil inversor de los actores; (ii) improcedencia de aplicar el interés legal del dinero; (iii) la improcedencia de la condena al pago de las costas del juicio.



SEGUNDO. Las obligaciones de deuda subordinada Antes de abordar los motivos de impugnación planteados por BBVA, S.A., sucesora de CATALUNYA BANC SA, conviene recordar que la deuda subordinada es un activo de renta fija a largo plazo, emitida habitualmente por entidades de crédito y grandes sociedades que suelen contar con una elevada rentabilidad pero condicionada a la existencia de beneficios; que se considera un producto de alto riesgo pues, a diferencia de los depósitos a plazo que cuentan con la garantía del Estado a través del Fondo de Garantía de Depósitos, aquella solo se encuentra garantizada por la entidad que la emite, con la agravante de que al contabilizarse legalmente como recursos propios, su reembolso únicamente tiene lugar una vez satisfechas las demás deudas ordinarias, de ahí su nombre de subordinada, es decir, en caso de insolvencia de la entidad emisora, va detrás de todos los acreedores comunes y solo por delante de los preferentistas y accionistas (véase también la STS núm. 102/16 de 25 de febrero ).

Por su parte, el Banco de España (BdE) considera que las obligaciones de deuda subordinada y las participaciones preferentes son 'instrumentos híbridos de capital' por cuanto computan como recursos propios de las entidades y plantean una similar problemática: son productos de inversión que no se consideran aptos para los inversores minoristas por la complejidad de su funcionamiento y los altos riesgos que su contratación comporta, habiéndoles dado el legislador un tratamiento conjunto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, facultando al FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) para realizar acciones de gestión en relación a estos instrumentos, como luego veremos.

Y tras esta breve introducción, lo que nos interesa ahora poner de manifiesto son dos circunstancias de especial relevancia para el debate de autos. La primera, que las obligaciones de deuda subordinada son un producto de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores ( art. 2.1.c de la Ley de Mercado de Valores ), que puede además calificarse de 'complejo' ( art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha norma y a las demás que puedan haberse dictado en su desarrollo.

Y la segunda, que todos los títulos que son objeto de este procedimiento fueron contratados antes de la entrada en vigor de la Directiva 2004/39/CE sobre los Mercados de Instrumentos Financieros (Markets in Financial Instruments Directive, o simplemente MiFID por su acrónimo en inglés) la cual no fue traspuesta a nuestro derecho hasta la Ley 47/2007, de 19 de diciembre y, por consiguiente, resultaban exigibles a la entidad demandada las obligaciones de información en los términos previstos en el art. 79 .bis LMV, impuestos a las entidades que prestan servicios de inversión, así como las evaluaciones (de idoneidad y de conveniencia) que en esta nueva normativa se previeron, luego desarrolladas por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

En cuanto a los deberes informativos de la entidad de crédito recurrente, ya antes de esta normativa el legislador español llevaba años preparando el terreno para la trasposición de aquella Directiva y la propia LMV ( vide los art. 78 y 79 entonces vigentes) y la normativa dictada en desarrollo de la misma, con especial mención al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, anticipando ya todo este nuevo marco normativo. La STS núm. 491/15 de 15 de septiembre , en un supuesto de producto financiero complejo contratado antes de la entrada en vigor de la normativa MiFID, destaca que el marco legal anterior ya preveía una exigente regulación de la información que se debía suministrar sobre la naturaleza del producto y el riesgo que se asume al contratar estos productos y que la normativa del mercado de valores daba ' una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos' .

De hecho el RD 629/93 citado contenía el llamado 'Código General de Conducta' que expresamente disponía que las entidades solicitarían de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4.1). Y asimismo, que ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (art. 5.1). Y que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (art. 5.3).

Finalmente, no puede terminarse este apartado sin señalar que existe ya un cuerpo consolidado de doctrina en materia de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada que destaca este alto estándar informativo en la normativa anterior a la trasposición de la normativa MiFID ( SSTS núm. 605/16 de 6 de octubre , con cita de la núm. 244/2013, de 18 de abril ; la núm. 458/2014, de 8 de septiembre ; la núm. 489/2015, de 16 de septiembre y la núm. 102/2016, de 25 de febrero , entre otras). Concretamente la STS núm. 491/15 de 15 de septiembre declaró que con 'la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art.

79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes' pero 'con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos' ( STS núm. 668/2015 de 4 diciembre ) o que el marco legal anterior ya preveía una exigente regulación de la información que se debía suministrar sobre la naturaleza del producto y el riesgo que se asume al contratar estos productos y que la normativa del mercado de valores daba ' una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. '

TERCERO. Falta de acreditación del vicio alegado en relación al perfil inversor de los actores La parte recurrente asume, siquiera por disponibilidad probatoria, que a ella corresponde acreditar la información proporcionada al inversor, aquí ahorrador, pero que dicha carga debe matizarse en función de las concretas circunstancias que presente cada caso y no comparte el reproche que le hace la sentencia apelada de no haber acreditado la información facilitada en el momento de realizar su inversión, y cita jurisprudencia al efecto.

Señala que se hizo entrega a la parte demandante del folleto de la emisión de las obligaciones emitidas, y el resultado 'avanzado' del test de conveniencia firmado significativamente seis minutos antes que la orden.

El motivo no puede prosperar.

En primer lugar, nos encontrarnos con específicos deberes de información que la Ley pone a cargo de las sociedades que, como la recurrente, prestaban servicios de inversión, pues corresponde a estas últimas acreditar su cumplimiento, de manera que no se puede alegar contradictoriamente en idéntico apartado que la problemática probatoria que describe le supondría una efectiva indefensión.

Y en cuanto al regular cobro de los rendimientos prometidos es lo que impide precisamente detectar el riesgo capital que tenía el producto contratado el cual permaneció oculto al no haberle sido explicado al tiempo de su adquisición. De hecho, este riesgo no se revela hasta el momento en que la entidad recurrente deja de pagar los cupones, formalmente el día 23 de marzo de 2012 que es cuando CATALUNYA BANC hace pública su decisión de suspender el pago de cupones y intereses de sus producto híbridos mediante la oportuna comunicación a la CNMV, de conformidad con el artículo 82 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

Y en cuanto a la entrega del folleto, como ya dijo la sentencia apelada, su contenido no descubre de forma inteligible para el matrimonio de jubilados actor, 90 y 86 años de edad, ambos con estudios básicos, chófer y ama de casa, ni siquiera los riesgos mínimos del producto contratado, de tal manera que la información no es de mera disponibilidad, como ha dicho el Tribunal Supremo al efecto. Por lo mismo, lo que dijera el test de conveniencia aportado por la demandada no prueba que los actores tuviesen la experiencia inversora que dice la apelante, como ya hemos expuesto anteriormente.

Tampoco la recepción durante años de información fiscal sobre dichos títulos podía alertar o convalidar el defecto consensual inicial, tratándose de la información fiscal que periódicamente se remitía en cumplimiento de las disposiciones legales vigentes y a los efectos de que el inversor pudiera cumplir con sus obligaciones tributarias con la Hacienda Pública, sin que revelara nada acerca de la información que pudo ser proporcionada al inversor al tiempo de contratar los títulos.

En cuanto a la cita de la STS 49/2013 conforme la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, defiende la presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato y que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario, esa presunción de validez del consentimiento prestado no puede entrar en juego cuando, como ocurre en autos, nos encontrarnos con específicos deberes de información que la Ley pone a cargo de las sociedades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión, pues corresponde a estas últimas acreditar su cumplimiento.



CUARTO. Intereses legales y costas a) Intereses legales La parte recurrente impugna la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de suscripción de los títulos por cuanto ello supone que la inversión de los actores se habría revalorizado al mismo ritmo que el previsto por el interés legal del dinero cuando ello no ha sido así en los últimos años y recuerda que la STS núm. 102/2015, de 10 de marzo , declaró que el art. 1303 CC busca conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto de la invalidez y que dicho artículo puede ser insuficiente para solventar todos los problemas económicos derivados de la nulidad contractual, y puede ser preciso acudir a otras normas como el enriquecimiento injusto para evitar que el sistema de liquidación de las consecuencias de la nulidad del negocio pueda aprovechar a una parte en detrimento de la otra.

El motivo tampoco puede prosperar.

Aun cuando es verdad que el art. 1303 CC , según recuerda la STS de 15 abril de 2009 , ' tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador (...) evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra (...) y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley (...) debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato (...) norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales ' y que este precepto ' puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y ss.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio (arts. 452 y ss.), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto ', este Tribunal siempre ha considerado que los intereses a los que hace referencia dicho precepto, a falta de mayor precisión, no podían ser otros más que los legales.

Y en esta misma línea señala la STS núm. 270/2017, de 4 de mayo , dictada en un caso de participaciones preferentes, que ' declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero. ' Esa condena es la única congruente con la clara dicción legal del art. 1303 CC efectivamente aplicable y aplicado en la sentencia apelada, por ser el precepto que establece la ecuación básica de dicha restitución recíproca ex tunc de las respectivas prestaciones, en mor del principio de restitución integral invocado por la misma apelante, con cita de la STS de 15-10-2013 . Se trata de dejar a las partes como si los contratos no se hubieran celebrado.

En dicha STS de 15-10-2013 se explica el principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, en el que se basa el art. 1303 del Código Civil , que no serían entonces intereses remuneratorios o moratorios, sino que responderían a dicho principio. De lo que deduce la apelante que no procedería la aplicación de los intereses legales por mora en el incumplimiento de las obligaciones de pago de los arts. 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil .

Los intereses computados por compensación judicial se basan en la apreciación de lo dispuesto justamente en el art. 1303 del Código Civil , y, por ello, el interés legal se aplica, conforme a los principios de rogación y congruencia, devengado por el precio, y es el determinado en el art. 1303 CC , que se refiere, sistemáticamente a dicho interés legal del art. 1108 del Código Civil , a la vista de que se trata de una resolución ex tunc de las respectivas prestaciones, no precediendo otro convenio al efecto, sin que ello tenga nada que ver con un supuesto de mora en la obligación, sino que responde al principio de restitución integral de las respectivas prestaciones, como explica perfectamente la tan repetida STS de 15-10-2013 , que se refiere al efecto restitutivo de dicho art. 1303, que, según reiterada doctrina, es una consecuencia ineludible de la invalidez e implícita, que incluso no hace falta reflejar en la parte dispositiva de la sentencia, según STS de 9 de noviembre de 1999 .

Las alternativas que suelen proponerse carecen de todo apoyo legal, y son simplemente arbitrarias, aparte de deslegitimadas e improbadas. Nadie propuso otra cosa que la aplicación de dicho art. 1303 del Código Civil , apreciable incluso de oficio, según jurisprudencia.

En definitiva, no procede la estimación de ese motivo de improcedencia de aplicar el interés legal del dinero desde la compra de los títulos de deuda subordinada, cuanto más si la sentencia incluye, en favor de la parte apelante, los intereses de los rendimientos o cupones, de manera que como objeta la parte apelada, la decisión es equitativa y conforme a derecho, pues se aplican los mismos intereses para ambas partes.

En cuanto a esos intereses generados por los rendimientos, son igualmente abonables a la sociedad apelante, conforme a la doctrina sentada en la STS núm. 716/16, de 30 de noviembre de 2016 , con cita de las SSTS de 24.10.2016 , 25.2.2016 y 30.12.2015 , conforme a los principios de restitución integral, reciprocidad en la restitución de las prestaciones e interdicción del enriquecimiento sin causa en la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal, entre otras, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma, como dijo la STS nº 102/2015, de 10 de marzo , citada en aquella de 30 de noviembre de 2016.

En innumerables ocasiones hemos puesto de relieve que tal pronunciamiento es imperativo por cuanto el devengo de tales intereses es una consecuencia legal, ex lege, derivada del artículo 1303 del Código Civil .

En cualquier caso, la STS de 30 de noviembre de 2016 reitera cuáles son los efectos de la nulidad de un contrato. Nos dice esa sentencia que la aquí condenada debe pagar los intereses, pero añade que el actor también debe satisfacer los intereses por los rendimientos percibidos. Y señala que uno y otro efecto se producen ex lege y deben ser apreciados de oficio. Veamos qué dice la sentencia: ' Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación conotrosproductos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.' b) Costas La parte recurrente alega que excepciones planteadas en su escrito de contestación, como la caducidad de la acción ejercitada o la confirmación del contrato por la venta de las acciones al FGD, habían tenido un tratamiento dispar en la doctrina de las audiencias y ello legitimaba la defensa de sus tesis en estas materias.

Parte, empero, de un planteamiento que no puede asumirse, en cuanto pretende que la inclusión en la sentencia apelada de los intereses de los importes que la actora debe restituir, efecto ex officio causado por la jurisprudencia, pondría la demanda en una estimación parcial, pero ello tergiversa la claridad legal del art. 394 LEC , sustentado sobre el principio del vencimiento objetivo, criterio respetado en la sentencia apelada, dando la preferencia legal al primer apartado de dicho precepto, de tal manera que la única parte que vio rechazadas todas sus pretensiones fue precisamente la apelante, por lo que ese primer argumento no puede admitirse.

Ciertamente, por lo demás, no le falta su razón a la recurrente, pero en esta materia este Tribunal siempre se ha mostrado partidario de no apreciar las serias de dudas de derecho que justifican la no imposición de las costas a ninguna parte por cuanto la circunstancia de que alguna resolución judicial pudiera darle la razón no es suficiente para apreciar las mismas, de ahí que hagamos nuestras las consideraciones de la STS núm. 179/2017 de 13 de marzo dictada con ocasión de un producto financiero complejo como es el swap , conforme 'lo que exceptúa la aplicación del principio del vencimiento objetivo no es la simple existencia de dudas sino que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que se trata de serias dudas de hecho o de derecho (...) lo que no puede deducirse automáticamente de la mera complejidad del asunto (...) ni de la mera existencia de resoluciones dispares de Audiencias Provinciales en esta materia'.

De otra manera, no se aprecian las serias dudas que constituyen el presupuesto exigido por el art.

394.1 LEC para apartarse del principio del 'victus victoris' que consagra y, consecuentemente, el motivo no puede prosperar. Y si bien no puede negarse que sea legitima la defensa que ha hecho la parte de sus tesis, igual consideración merece el derecho a resarcirse de los gastos soportados que asiste a la parte que se ha visto obligada a interpelar el auxilio judicial para ver finalmente reconocidos sus derechos, cuanto más si al presentarse la contestación en 25 de octubre de 2016 ya se había dictado la STS de 12 de enero de 2015 sobre caducidad que se incorpora al escrito, y la apelante ya debía ser consciente de su influencia en las resoluciones, al menos, de la Audiencia de Barcelona.



QUINTO. Costas del recurso y depósito para recurrir En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.2 LEC ), con pérdida del depósito legalmente exigido para recurrir, de acuerdo con el apartado noveno de la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., este Tribunal acuerda: 1º) Confirmar la sentencia de 5 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Barcelona .

2º) Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Esta sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469 a 477 y disposición final 16ª de la LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta misma resolución.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.