Sentencia CIVIL Nº 44/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 249/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00044/2019
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 13053 41 1 2017 0000319
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000129 /2017
Recurrente: Luis
Procurador: FRANCISCO SERRANO GONZALEZ
Abogado: ELISA MUÑOZ RUIZ DE LA CUESTA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Ariadna
Procurador: , NURIA TURRILLO LAGUNA
Abogado: , RICARDO CONDADO GONZALEZ
SENTENCIA Nº 44
PRESIDENTA :
ILMA . SRA.
Dª Mª JESUS ALARCÓN BARCOS
MAGISTRADOS :
ILMO S. SRES.
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO
En la ciudad de Ciudad Real a uno de febrero de dos mil diecinueve.

Vist o, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por las Magistradas indicadas al
margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación
de Medidas Definitivas nº 129/2017 seguido en el Juzgado de referencia.
Inte rpone el recurso la procuradora Dª PILAR GARCIA DE DIONISIO MONTEMAYOR en nombre y
representación de D. Luis .

Antecedentes

PRIM ERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día veinte de febrero de dos mil diecisiete en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Ariadna y, en consecuencia: 1.- Otorgo la patria potestad de la menor, Crescencia , a ambos progenitores.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre.

3.- En cuanto a la pensión de alimentos, se fija la cantidad de CIENTO CIENCUENTA EUROS MENSUALES (150 €), que deberá abonar el padre para alimentos de su hija menor de edad, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que designe la actora, cantidad que se actualizará anualmente conforme a la variación de los índices del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Requiérase, a estos efectos, a Dª Ariadna para que en el plazo de 10 días presente en este juzgado el número de cuenta corriente o libreta de ahorro en el que deberán ingresarse las cantidades referidas.

4.- En cuanto a los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad entre ambos progenitores, previa justificación en cuanto a su importe y devengo.

5.- Finalmente, en cuanto al régimen de visitas y comunicación, el padre podrá visitar y comunicarse con su hija en fines de semana alternos desde las 18'00 horas del viernes a las 20'00 horas del domingo con pernocta, debiendo recoger y regresar al menor a las horas indicadas en el domicilio materno. En cuanto a las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa las disfrutará la menor por mitad con cada progenitor, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares, en caso de desacuerdo entre ellos sobre el período de disfrute, siendo igualmente las entregas y recogidas de la menor en el domicilio de la madre.

Sin pronunciamiento en materia de costas procesales'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día 31 de enero de 2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestima sus pretensiones, recurre en apelación la representación procesal de D. Luis que alega error en la valoración de la prueba y sostiene en síntesis que se ha acreditado que está en situación de desempleo y tiene un hijo con su actual pareja. Por lo que interesa el dictado de nueva resolución que suprima la pensión de alimentos hasta que encuentre un trabajo o, subsidiariamente se rebaje la pensión a la cantidad de 50 euros mensuales.

A la estimación del recurso se oponen la representación procesal de Ariadna y el Ministerio Público, que interesan la confirmación de la sentencia, por sus propios argumentos.



SEGUNDO.- La sentencia apelada, en resumen, sostiene que el aquí apelante no ha acreditado el cambio sustancial en el que residencia la modificación pretendida, pues, ya se encontraba en situación de desempleo cuando se dictó la sentencia que fijó la pensión que ahora quiere rebajar, y, no acredita el nacimiento de un nuevo hijo.

Y lo cierto es que tales argumentos responden a la resultancia probatoria. De un lado es suficiente la lectura de la sentencia que fijó la pensión compensatoria en el que denominaba mínimo vital de 150 euros al mes, para ver que tal resolución ya explícitamente argumenta que el padre de la menor se encuentra en situación de desempleo. Por lo tanto y en este sentido, ninguna modificación se ha producido, ya que el apelante se ha limitado a trasladarse a Asturias, donde, como aquí, busca trabajo, resultando, a la fecha de la vista y según su interrogatorio, que estaba pendiente de que le llamen para trabajar, pues así se lo habían confirmado. Hay que añadir que tampoco consta, ni se ha alegado, que tenga alguna limitación física o de otra índole que le impide subvenir a las necesidades de la hija, lo que procuraba antes de trasladarse con trabajos esporádicos, que son los que, debe entenderse, le permiten contribuir ahora para la adquisición de material escolar, gafas o ropa. De lo anterior y como se dijo, no se constata modificación alguna. Recordar aquí que argumenta la STS de 18 de marzo de 2016 lo siguiente: ' La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.' Respecto a las nuevas obligaciones contraídas, concretamente el nacimiento de otro hijo, ninguna prueba ha practicado el apelante, pero aún dando en la hipótesis de que del interrogatorio de la apelada pudiera inferirse la veracidad del hecho, por sí solo tampoco implica una merma en la capacidad del obligado, puesto que debe ponerse en relación con la capacidad económica de la actual compañera sentimental y madre del nuevo vástago. Es decir, incluso admitiendo que el recurrente haya asumido nuevas obligaciones, no se alteraría el resultado de la sentencia, puesto que no se conoce, porque tampoco se acreditan los ingresos de la nueva unidad familiar, cuando es sabido que la nueva pareja del recurrente, también está obligada al sustento de la nueva prole.

En definitiva, no hay prueba sobre la sustancial alteración de las circunstancias, prius para la modificación pretendida, con la consecuencia del decaimiento del recurso por no constatarse el error valorativo denunciado.



TERCERO.- El art. 398 en relación con el art. 394 LEC en cuanto a las costas de esta alzada, de las que no se hará especial pronunciamiento dada la naturaleza de la materia objeto de la misma.

En atención a lo expuesto

Fallo

Dese stimando el recurso de apelación deducido por l representación procesal de D. Luis contra la sentencia dictada con fecha 1 de febrero de 2018 en modificación de medidas seguida con el número 129/17 en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , CONFIRMAMOS dicha resolución, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada. Y con pérdida del depósito constituido.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2.

de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.