Sentencia CIVIL Nº 44/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 459/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00044/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
IS
N.I.G. 15036 42 1 2018 0000092
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000459 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de FERROL
Procedimiento de origen: INCAPACITACION 0000015 /2018
Recurrente: Plácido
Procurador: MONICA GARCIA MONTERO
Abogado: OSCAR JOSE PAMPIN RODRIGUEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, FUNGA
Procurador:
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 1 de febrero de 2019.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 459-2018 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2018 , aclarada por auto de 31 de mayo de
2018, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , en los autos
de procedimiento de modificación de la capacidad civil registrado bajo el número 15-2018, siendo parte:

Como apelante , el demandado DON Plácido , mayor de edad, vecino de Ferrol, con domicilio en
AVENIDA000 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , representado
por la procuradora doña Mónica García Montero, y dirigido por el abogado don Óscar Pampín Rodríguez.
Como apeladoEL MINISTERIO FISCAL .
Versa la apelación sobre sometimiento a curatela del demandado apelante.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 4 de mayo de 2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal: 1. Debo declarar y declaro la modificación parcial de la capacidad de obrar de D. Plácido ; constituyéndole en estado civil de incapacitado parcialmente y designándose como curadora del incapaz a la Fundación Pública Galega para a Tutela de Persoas Adultas (FUNGA).

2. La designada como curadora se encargará de la asistencia: en la esfera personal, del ámbito médico- sanitario, en todo lo relativo a la necesidad de ingresos hospitalarios, seguimiento de tratamiento, asistencia a las citas médicas y control de su medicación; y, en el ámbito patrimonial, en lo relativo a la gestión y administración de los bienes, con las facultades y obligaciones que para tales actuaciones establece el art.

290 y concordantes del Código civil , además de los actos a que se refieren los apartados 2 a 10 del artículo 271 del Código civil , interviniendo en cualquier acto de gestión o disposición patrimonial cuya cuantía exceda de la cantidad de cuatrocientos euros (400,00 €), aunque no se extenderá la curatela a los actos de disposición mortis causa ni a la capacidad para comparecer en juicio y otorgar poderes.

En particular, queda inhabilitado, asimismo, para el uso y tenencia de armas, pero conserva el derecho de sufragio activo y pasivo.

Póngase esta resolución en conocimiento de la designada curadora a los efectos de dársele posesión de su cargo.

3. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del procedimiento.

4. Firme que sea esta resolución remítase testimonio de la misma al Registro Civil de Langreo (Asturias), lugar en que consta el nacimiento del incapaz el día 20 de julio de 1957 (al Tomo 65, Página 43, de la Sección 1ª), a los efectos de su anotación marginal; y, en su caso, al Registro de la Propiedad donde figuren inscritos los bienes del incapaz.

Modo de impugnación: Notifíquese esta resolución en forma legal a las partes, a las que se advierte que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, que deberá interponerse ante este Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación, y que se sustanciará conforme a las normas contenidas en los arts. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se advierte a las partes que la interposición de recurso contra la anterior resolución exige la constitución del depósito de 50 euros mediante ingreso en efectivo, en cualquier sucursal del Banesto, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial.

El depósito de la expresada suma deberá acreditarse al preparar el recurso de apelación, a cuyo escrito se adjuntará copia del resguardo o de la orden de ingreso, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

Por auto de 31 de mayo de 2018 se aclaró la precedente resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: Aclarar la sentencia de 4 de mayo de 2018 , en el sentido de que la intervención de la curadora, la FUNGA, en general en cualquier acto de gestión o disposición patrimonial cuya cuantía exceda de la cantidad de cuatrocientos euros (400,00 €), implica, a su vez, en particular, que dicha cifra constituye el límite o tope mensual máximo de la cantidad de que el incapacitado D. Plácido puede disponer mensualmente con cargo a su cuenta bancaria sin la intervención de la curadora.

Incorpórese el original de este auto al legajo de autos definitivos junto con el auto original, de la que formará parte, dejando testimonio en las actuaciones.

Modo de impugnación: Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, art. 214.4 LEC .

Así lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Plácido , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. No se presentó escrito de oposición en plazo.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 11 de octubre de 2018, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 21 de octubre de 2018, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 23 de noviembre de 2018, registrándose con el número 459-2018. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 11 de diciembre de 2018 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Mónica García Montero en nombre y representación de don Plácido , en calidad de apelante.



QUINTO .- Diligencias en segunda instancia .- Por providencia de 2 de enero de 2019 se acordó repetir las pruebas de oír a don Plácido , así como recibir prueba testifical de doña Santiaga , y el informe del médico forense don Balbino , señalándose para la práctica el pasado día 29 de enero de 2019; a cuyo acto compareció el Ministerio Fiscal, así como la procuradora doña Mónica García Montero asistida del abogado don Óscar Pampín Rodríguez. Abierto el acto se procedió a examinar por el tribunal a don Plácido , así como a la práctica de la prueba testifical y pericial, con el resultado que obra en las actuaciones; informando a continuación el abogado del apelante, así como el Ministerio Fiscal.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Don Plácido (nombre que figura en la inscripción de su nacimiento en el Registro Civil, si bien en el documento nacional de identidad aparece como Dimas , y en otros documentos solamente como Bernardo ) nació el NUM002 de 1957, tuvo un accidente de tráfico en el año 1986, sufriendo un traumatismo cráneo encefálico.

Como consecuencia del traumatismo, don Plácido sufre una tetraparesia espástica de predominio derecho, disfasia motora, insuficiencia respiratoria crónica global por hipoventilación, desplazándose en silla de ruedas. En el aspecto psíquico, padece un síndrome paranoide a tratamiento con Modecate inyectable cada 15 días, y un deterioro intelectual.

2º.- Lleva muchos años institucionalizado en el 'Centro de Atención a Personas con Discapacidad Física' de Ferrol, residencia dependiente del IMSERSO, del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social. Percibe una pensión de gran invalidez por importe 1.061 euros al mes, por catorce pagas anuales. En el Centro le facilitan gratuitamente los servicios básicos de habitación, higiene, comida, ropa de cama, limpieza de la habitación (solo de los elementos de la institución, pero no de instalaciones propias, como puedan ser estanterías). Tiene reconocida una discapacidad del 100% por el Equipo de Valoración de Incapacidades de Oviedo. Su familia próxima son dos hermanas, una residente en Asturias y otra en Málaga, cuyo estado de salud no les permite atender a su hermano, teniendo poca relación.

La atención que recibe en el centro se limita a las atenciones básicas. Por la mañana, por ejemplo, lo levantan y lo sientan en la silla de ruedas, pero a partir de ese momento debe movilizarse por sí mismo. Tiene que pagar servicios como peluquería, afeitado, consumiciones al margen de las comidas...

Don Plácido tiene contratados los servicios como cuidadora de doña Santiaga . Esta empezó a ir por el centro como voluntaria, ayudando a los residentes altruistamente, especialmente cuando hacían salidas, conociendo a don Plácido . Estas salidas se hacen en grupos, en días predeterminados y en la furgoneta del centro. Como don Plácido quería una atención más personalizada, empezó a contratar a doña Santiaga por horas, pagándole 10 euros/hora, llamando a un taxi adaptado. Como aquel quería un incremento de las horas, finalmente acordaron que ella iría cuatro horas al día de lunes a viernes (sábados y domingos excepcionales) pagando por ese servicio la cantidad de 500 euros mensuales; si está enfermo el horario se amplía sin coste, así como si es hospitalizado. Doña Santiaga le auxilia en la limpieza de la habitación (en los elementos que no limpia la contrata de limpieza del Centro), lo lleva a las citas con los médicos, para ir al banco, a comprar libros, acudir al cine, salidas a cafeterías o centros comerciales, adquisición de ropa, darle la comida en la habitación cuando está enfermo, ayudándole en las meriendas cuando salen, hacerle compañía, jugando a las cartas, leyéndole los libros y revistas, con el ordenador, etcétera.

En el banco retira los 500 euros que paga a Santiaga , y otros 300 o 400 para sus gastos. Gestiona personalmente su cuenta bancaria, teniendo ahorrados unos 7.000 euros.

3º.- El 14 de marzo de 2017 la médica del Centro remitió un escrito a la asistente social, en relación con don Plácido , indicando que 'Se solicita incapacitación total o parcial por limitaciones para manejar tanto su patrimonio como su salud y protegerlo de terceras personas que pudieran influenciar sus decisiones'.

El 20 de marzo de 2017 la asistencia social realizó informó que 'El informado toma decisiones dañinas para su vida diaria, ya sea en temas de salud como en cuanto a gestiones económicas; ha expuesto a este equipo que para él su prioridad es 'encontrarse ocupado por encima de su salud'. Ello incluye la ingesta de líquidos a pesar de su no recomendación y por otra parte en cuanto a su desplazamiento en silla de ruedas desestimó el uso de una silla posicionadora que según la valoración de la terapeuta era la apropiada para su postura, dado que se cae lateralmente. Posteriormente la quiso solicitar.

Así mismo señalar que el informado es perceptor de una pensión de gran invalidez que percibe íntegramente dado que no tiene la obligación de pagar el CAMF. Con ella en diversas ocasiones ha realizado compras desmedidas que han generado problemas con algunos grupos literarios como por ejemplo Planeta Agostini. Por otro lado no es capaz de establecer prioridades razonables en cuanto al uso del dinero. Estas cuestiones se ven acrecentadas cuando al informado le va acabando la dosis de la medicación pautada vía intravenosa.

En sus desplazamientos fuera del centro precisa de ayuda de tercera persona y más en la actualidad que debe salir con una bombona de oxígeno'.

Estableciendo la siguiente conclusión: 'Dificultad de autogestión económica que en diversas ocasiones ha conllevado a compras desmesuradas por parte del residente; que se ven agravadas porque su pensión es integra para él mismo dado que por la Ley antigua no posee obligación de pago de estancias en el CAMF.- Posee una acompañante remunerada que le apoya en sus trámites externos al CAMF, Dña Santiaga ...'.

El 21 de marzo siguiente, la trabajadora social remitió escrito a la Fiscalía, poniendo en conocimiento la posible situación de incapacidad.

4º.- El 24 de noviembre de 2017 un médico forense del Instituto de Medicina Legal de Galicia examinó a don Plácido , informando que 'A la exploración acude en silla de ruedas, está consciente, colaborador y orientado tanto en el tiempo como en el espacio. Manifiesta que es de Asturias y que estamos en Ferrol. No se objetivan al momento del examen efectuado alteraciones de las funciones psíquicas superiores como el pensamiento y la percepción.

[...] desde el punto de vista psíquico se encuentra aceptablemente a pesar del deterioro intelectual ocasionado por el accidente de tráfico.

El médico del Centro de Ferrol en el que se encuentra me comunica que en el momento actual está mejor en relación a como estaba cuando se solicitó la incapacidad, pero considero que no estaría de más por las severas limitaciones físicas y el diagnóstico de síndrome delirante una supervisión para la medicación y para el manejo y control del dinero debido a que puede ser objeto de engaño por terceras personas'.

5º.- El 5 de enero de 2018 el Ministerio Fiscal presentó demanda en procedimiento de modificación de la capacidad civil, a fin de que, previa la tramitación correspondiente, se determinase la posible afectación de la capacidad civil de don Plácido , y se determinase el sistema de apoyo -tutela o curatela- que pudiera precisar, y el alcance de la intervención del asignado.

6º.- Don Plácido se opuso a la demanda, solicitando su desestimación.

7º.- Otro médico forense informó 'Exploración psicopatológica: Consciente y orientado en tiempo y en espacio Correctamente vestido (jersey y pantalón) y aseado. Conciencia de enfermedad. Gran dificultad de habla por disartria con ausencia de capacidad de conversación fluida de escritura, conservando cierta capacidad de lectura. Capacidad para contestar a la preguntas evidenciando que a pesar del deterioro intelectual ocasionado por el accidente desde el punto de vista psíquico se encuentra aceptablemente- En el momento actual no aparentes alteraciones a nivel de la sensopercepcion. Importantes alteraciones a nivel de la psicomotricidad (tetraparesia) con imposibilidad a la deambulación y precisando de silla de ruedas.

Exploraciones practicadas: Además de la exploración psicopatológica ya referida, se le practica un estudio, consistente este último en el test de Mini Examen Cognoscitivo (Versión española del MMSE de Folstein et al., 1975), validado por Lobo et al., (1979-94) para medir el posible deterioro cognitivo, cuyos resultados pasamos describir a continuación: El estudio psicológico aporta los siguientes datos: presenta una puntuación de 33 puntos sobre una puntuación máxima global de 35 lo cual interpretamos como dentro de la normalidad para su edad y nivel cultural.

También se le administra el cuestionario heteroadministrado Barthel para valoración de la autonomía para las actividades de la vida diaria obteniendo una puntuación de O puntos lo cual se interpreta como dependiente total.

[...] Que dichos padecimientos tienen un carácter crónico y permanente.

-Que dichos padecimientos afectan a su capacidad cognitiva y volitiva limitando la capacidad de autogobierno de su persona y bienes necesitando ayuda para realizar las actividades básicas de la vida diaria requiriendo el apoyo permanente de un cuidador o tercera persona teniendo necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal.

-En virtud de lo solicitado a efectos de la referida enfermedad o deficiencia en cuanto se refiere a la capacidad del afectado para el adecuado gobierno de su esfera personal y patrimonial se delimitan las habilidades funcionales a las que afecta objetivándose en el momento actual a) Habilidades de la vida independiente: No conserva capacidad para realizar tareas de autocuidado como vestirse hacer la comida y realizar la compra y el aseo personal precisando ayuda y supervisión.

b) Habilidades Económico-jurídico-administrativas: Conserva conocimiento de su situación económica pero en ocasiones no conserva capacidad para tomar decisiones correctas de contenido económica importante y del seguimiento efectivo de sus cuentas corrientes, de sus ingresos, gastos etc considerándose afectada su capacidad para otorgar poderes a favor de terceros pudiendo ser objeto de engaño por terceros y para realizar disposiciones testamentarias de forma correcta conservando su capacidad para el manejo diario de dinero de bolsillo y gastos de uso cotidiano de carácter menor.

c) Habilidades sobre la salud: No correcta conciencia de enfermedad con ausencia de capacidad de consentimiento del tratamiento manejo de medicamentos, autocuidado, cuidado de heridas, úlceras, etc ni capacidad de seguimiento de unas pautas alimenticias adecuadas.

d) Habilidades para el transporte y manejo de armas: Dado sus padecimientos consideramos que no reúne las condiciones para la conducción de vehículos ni para el uso de armas.

e) Habilidades en relación con el propio procedimiento: Conserva conocimiento sobre el objeto del procedimiento y sobre sus consecuencias.

f) Capacidad contractual: Conserva conocimiento y comprensión de determinados actos, como; préstamos, donaciones, cualesquiera actos de disposición patrimonial'.

8º.- En la exploración judicial consta que hace cálculos de forma correcta, sabe el dinero que tiene en el banco, que maneja él la cuenta, lo que saca y lo que le paga a María, que necesita ayuda de terceros, sabe quién es el Rey, sabe lo que es un testamento y que no está enfermo psíquico, sino incapacitado (se refiere a discapacidad física), se negó a pagar los libros porque no los lee y ni siquiera los abrió, solo le pasó esa vez.

9º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia modificando la capacidad civil de don Plácido , sometiéndolo a curatela, en los términos en que se recoge en el antecedente de hecho primero de esta resolución. Pronunciamientos frente a los que se alza el demandado.



TERCERO .- La finalidad de la modificación de la capacidad civil .- El primer motivo del recurso de apelación muestra la discrepancia con la sentencia apelada, en cuanto declaró la incapacidad total de don Plácido , solicitando la revocación de la sentencia apelada y la desestimación de la demanda.

El motivo debe ser estimado.

1º.- Ante todo parce necesario recordar que 'El juicio de incapacidad no puede concebirse como un conflicto de intereses privados y contrapuestos entre dos partes litigantes, que es lo que, generalmente caracteriza a los procesos civiles, sino como el cauce adecuado para lograr la finalidad perseguida, que es la real y efectiva protección de la persona discapacitada mediante el apoyo que pueda necesitar para el ejercicio de su capacidad jurídica' [ STS 458/2018 de 18 de julio (Roj: STS 2805/2018, recurso 4374/2017 )].

La modificación de la capacidad civil, y las consiguientes medidas que se adoptan -tutela y curatela-, tienen como primera finalidad la protección de la persona afectada. Por una parte, atender cumplidamente a sus necesidades personales -en cuanto puede verse afectada su capacidad y autonomía para autosatisfacerlas-, y por otra velar porque nadie ejerza sobre ella influencias o engaños, que puedan perjudicar gravemente a su patrimonio. Por eso las medidas de apoyo suelen desarrollarse en el doble aspecto: personal y patrimonial.

No puede mantenerse la antigua idea de que una modificación de la capacidad civil de una persona supone un desdoro, demérito o deshonra. Ni para ella, ni para su familia. Se ve afectada su capacidad de autogobierno por múltiples causas, como pueden ser desde enfermedades congénitas, de nacimiento, adquiridas, traumatismos accidentales, o el deterioro propio de la senilidad. Afectación de la que en modo alguno puede culpabilizarse o responsabilizarse a quien la sufre, ni a su familia.

2º.- La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo [STS 458/2018 de 18 de julio (Roj: STS 2805/2018, recurso 4374/2017 ); 362/2018, de 15 de junio (Roj: STS 2191/2018, recurso 2122/2017); 124/2018, de 7 de marzo (Roj: STS 732/2018, recurso 4192/2016); 118/2018, de 6 de marzo (Roj: STS 709/2018, recurso 1632/2017); 69/2018, de 7 de febrero (Roj: STS 310/2018, recurso 2022/2017); 597/2017, de 8 de noviembre (Roj: STS 3923/2017, recurso 516/2017); 550/2017, de 11 de octubre (Roj: STS 3540/2017, recurso 902/2017); 530/2017, de 27 de septiembre de 2017 (Roj: STS 3376/2017, recurso 183/2017); 298/2017, de 16 de mayo (Roj: STS 1901/2017, recurso 2759/2016); 216/2017, de 4 de abril (Roj: STS 1335/2017, recurso 56/2016); 3 de junio de 2016 (Roj: STS 2573/2016, recurso 2367/2015); 30 de septiembre de 2014 (Roj: STS 3908/2014, recurso 18/2014); 29 de abril de 2009 (Roj: STS 2362/2009, recurso 1259/2006), entre otras muchas], recuerda constantemente que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y firmada por el Plenipotenciario de España el 30 de marzo de 2007, fue ratificada por la Jefatura del Estado Español el 23 de noviembre de 2007 (Ratificación publicada en el Boletín Oficial del Estado de 21 de abril de 2008). En consecuencia, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Código Civil , las normas jurídicas contenidas en la Convención son de aplicación directa, y, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 10 de la Constitución Española , los principios de la Convención deben ser aplicados para resolver los casos referentes a los derechos fundamentales y a las libertades. Después de recordar que la dignidad de la persona constituye la base de la libertad, la justicia y la paz en el mundo, la Convención reconoce (reconocen, pues, todos los Estados firmantes) por un lado, la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidos aquellas que necesitan un apoyo más intenso, y por otro, la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones. Y en relación directa con el reconocimiento de estas necesidades de actuación, la Convención en sus artículos 3 y 12, de la misma manera que en su título y en propósito expresado en el artículo 1, pretende 'promover, proteger y asegurar el pleno goce y en condiciones de igualdad' de los derechos fundamentales a un colectivo de personas que presentan cualquier tipo de discapacidad, entendida ésta en el sentido que se ofrece en su artículo 1.2 de la Convención, que las identifica como aquellas que tengan 'deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Señalando en su artículo 12.4 que 'Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas'. Con base en lo expuesto, ninguna duda puede existir de que el interés de la persona con discapacidad es el interés superior, el que está por encima de cualquier otro que pueda concurrir.

España ha tomado ya algunas decisiones de contenido diverso en el mismo sentido que se establece en la Convención ya a partir de la reforma del Código Civil ocurrida por Ley 13/1983, de 24 de octubre y, además, en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de patrimonio de las personas con discapacidad; la Ley 51/2003, de 2 diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad de las personas con discapacidad, y la Ley 39/2006, de 14 diciembre de Promoción de la Autonomía personal y Atención a las personas en situación de dependencia. De este modo debe afirmarse que el Derecho español, en aplicación de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución Española , ha tomado la iniciativa en la protección de este grupo de personas que por sus características personales pueden sufrir una serie de limitaciones en su integración social y ello se ha realizado tanto en el campo del Derecho Civil, como en el ámbito del bienestar social.

3º.- El artículo 200 del Código Civil regula como causas de incapacitación 'las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma''), y el artículo 760.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula la incapacitación judicial, deben ser interpretados bajo la consideración de que la persona con discapacidad 'sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección', en la medida en que lo precise, lo que vendrá determinado por la incidencia efectiva que la limitación de sus facultades intelectivas y volitivas tenga en su autogobierno, y, por ello, en tanto no le permitan ejercer sus derechos como persona.

La Convención se refiere a discapacidad, concepto mucho más amplio que el utilizado en el Código Civil para definir la incapacidad. Así puede: (a) tratarse de personas dependientes, que sólo necesiten asistencia para actividades cotidianas, pero no requieran para nada una sustitución de la capacidad; o (b) de un auténtico incapaz, que requiere un complemento por su falta de las facultades de entender y querer. Lo que sí que ocurre es que el incapaz puede precisar diferentes sistemas de protección porque puede encontrarse en diferentes situaciones, para las que sea necesaria una forma de protección adecuada.

En consecuencia, la actual regulación de las medidas de protección opta por un modelo de 'apoyos' para configurar el sistema dirigido a hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad. 'El juicio sobre la modificación de la capacidad no es algo rígido, sino flexible, en tanto que debe adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la discapacidad, lo que se plasma en su graduación'. Los procesos de modificación de la capacidad se dirigen a alcanzar la finalidad constitucionalmente ineludible de proporcionar la protección más adecuada a la situación concreta de la persona que lo requiera. Este objetivo debe orientarse en la actualidad a proveer de los concretos apoyos que en cada caso pueda precisar la persona con discapacidad con el fin de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. Se trata, como se ha dicho en alguna ocasión de forma muy gráfica, de hacer 'un traje a medida', que se basa en tres soluciones, a su vez adaptables a cada concreta situación: (a) La incapacitación, con sometimiento a un sistema de tutela. La tutela es la forma de apoyo más intensa que puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí misma ni tampoco con el apoyo de otras personas. El artículo 267 del Código Civil preceptúa que el tutor es el representante de la persona con la capacidad modificada judicialmente, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia. Es la 'sustitución'.

(b) La curatela, para aquellos casos en que, en atención a las circunstancias personales, puede ser suficiente un apoyo de menos intensidad que, sin sustituir a la persona con discapacidad, le ayude a tomar las decisiones que le afecten. Concebida como un sistema mediante el cual se presta asistencia, como un complemento de capacidad, sin sustituir a la persona con discapacidad ( artículos 287 , 288 y 289 del Código Civil ). Su ámbito es la 'supervisión' (asistencia, por tanto, y no sustitución).

Para evitar equívocos, y siguiendo la doctrina jurisprudencial indicada, debe insistirse en que la curatela, en primer lugar, no está limitada al ámbito patrimonial. La regulación conjunta de todos los supuestos en que procede la curatela ( artículos 286 y 287) permitiría creer lo contrario, puesto que la curatela de los emancipados ( artículo 323 del mismo Código Civil ) y la de los pródigos (por el propio presupuesto que la provoca) sí se limitan a los actos de naturaleza exclusivamente patrimonial. Sin embargo, para las personas con discapacidad esto no es así, porque ni resulta de la letra del artículo 287 del Código Civil ('Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento'), ni es coherente con la exigencia de adoptar un sistema de 'apoyo' que se adapte a las concretas necesidades y circunstancias de la persona afectada. La curatela puede ser un apoyo en la esfera personal o en la patrimonial, o en ambas, según lo requiera en cada caso la protección de la persona.

(c) Las medidas a tomar en caso de discapacitados no incapaces respecto a aspectos patrimoniales.

4º.- Debe hacerse hincapié en que, como recuerda la sentencia de 17 de julio de 2012 (Roj: STS 5676/2012, recurso 1362/2011 ), 'el autogobierno se concibe como la idoneidad de las personas para administrar sus intereses'. La importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, sus habilidades, tanto en el ámbito personal y familiar, que le permitan hacer una vida independiente, pueda cuidar de su salud, de su economía y sea consciente de los valores jurídicos y administrativos, reconociendo y potenciando la capacidad acreditada en cada caso, más allá de la simple rutina protocolar, evitando lo que sería una verdadera muerte social y legal que tiene su expresión más clara en la anulación de los derechos políticos, sociales o de cualquier otra índole reconocidos en la Convención.



CUARTO .- La afectación de la capacidad que justifica su modificación .- A la vista de la prueba practicada, tanto en la primera instancia como en esta segunda, este tribunal estima que los padecimientos de don Plácido no justifican que se adopten a medidas de protección, con limitación de su capacidad civil y que se instaure un sistema de curatela.

1º.- Los hechos que fundamentan la iniciación del trámite, que se contienen en el informe de la trabajadora social del Centro, son afirmaciones genéricas y no concretadas, pero que se reiteran repetidamente, dando una impresión que puede ser falsa. Afirmaciones que o bien no están probadas, o bien están razonablemente contradichas. Y lo verificado no daría cobertura a una resolución judicial modificando la capacidad civil. Así, se observa que: (a) Se dice que el 'informado toma decisiones dañinas para su vida diaria, ya sea en temas de salud...

ha expuesto a este equipo que para él su prioridad es 'encontrarse ocupado por encima de su salud'. Ello incluye la ingesta de líquidos a pesar de su no recomendación'. No se especifica jamás cuáles son esas decisiones 'dañinas para su salud' más allá de la ingesta de líquidos. Ni tampoco cómo debe interpretarse esa actuación. Ese planteamiento, llevado al extremo, conduciría a tener que examinar la posible procedencia de modificar la capacidad civil de las personas que tienen hábitos tóxicos (fumar, consumo de alcohol), no realizan ejercicio o comen mucho. En una persona institucionalizada durante tantos años lógicamente se van a producir episodios de desobediencia. Además es una persona que lleva 33 años en esta situación, y no se advirtió por este tribunal, ni por ninguno de los médicos informantes, ideaciones autolíticas. Y no puede olvidarse que, dado su tetraparesia, no puede consumir nada que no le sea dado. La medicación hay que facilitársela, y no consta que se niegue a recibirla. Cualquier comida o bebida también hay que suministrársela, pues él no es capaz de alcanzar nada.

(b) También se sostiene que el 'informado toma decisiones dañinas para su vida diaria... en cuanto a gestiones económicas... compras desmedidas que han generado problemas con algunos grupos literarios...

no es capaz de establecer prioridades razonables en cuanto al uso del dinero... Dificultad de autogestión económica que en diversas ocasiones ha conllevado a compras desmesuradas por parte del residente'.

Cuáles son esas decisiones. No se enumera una relación que se supone amplia de compras desmedidas, ni de errores en la gestión de su economía, ni se indica un mero ejemplo de esa inadecuada distribución de prioridades. No consta en modo alguno esas compras, ni siquiera se indica cuáles son. Parece que se está magnificando un episodio concreto: el problema por la compra de unos libros, que después no quería y se negaba a pagar. Pero debe tenerse en cuenta que: 1) Es un único incidente en los últimos años. No son compras, sino compra. 2) Don Plácido Pero explico a este tribunal que el repartidor era su sobrino. Impresiona que los encargó por hacerle un favor a su familiar, y después se arrepintió. No impresiona que vaya más allá de una discusión concreta que puede tener cualquier ciudadano con una venta a distancia.

Por el contrario, lo que consta en las actuaciones es que desde hace varios años viene manejando personalmente su cuenta bancaria, conoce el saldo de la misma, ha sido capaz de ahorrar, las disposiciones de los últimos años no ofrecen nada llamativo. Y los gastos que explicó que realiza aparecen como normales y ajustados a su estado: pagar para que lo afeiten todos los días, a la peluquería, salir a comprar libros y revistas (es portador de gafas -que se supone que también tiene que comprar-, y supo subírselas en la sala), adquirir ropa, abonar el taxi adaptado, consumiciones en cafeterías, centros comerciales o ir al cine. En contra de lo afirmado en la sentencia apelada, no se considera que existan unas retiradas excesivas de dinero en efectivo. Debe tenerse en consideración que, además de pagar los 500 euros a la cuidadora, sí tiene gastos significativos: tiene que desplazarse siempre en un taxi adaptado, libros, revistas, sus pertenencias personales (se dice que tiene un ordenador), etcétera. Retirar 300 o 400 euros al mes supone unos 100 euros a la semana.

(c) El episodio de la silla posicionadora se explicó muy claramente por doña Santiaga ante el Juzgado.

Él no quería la primera que le ofertaron porque no se adaptaba a sus necesidades, pues dado el tamaño de la rueda no podía desplazarse, impidiéndole salir del centro; pero sí la aceptó cuando le dieron otra de rueda grande. Se limitó a reivindicar la satisfacción de sus necesidades. No se comparte que pueda interpretarse como un síntoma de que no está capacitado para regir su persona y bienes.

(d) Se reconoce que fuera del centro precisa la ayuda de tercera persona (lo que también comprobó este tribunal), pero acto seguido parece criticarse que 'posee una acompañante remunerada que le apoya en sus trámites externos'. Y en los internos también, pues como se explicó en la vista, gran parte de la ayuda y asistencia de doña Santiaga se realiza dentro del propio Centro, pues la atención es bastante básica. No es la única asistente particular, pues se dijo que había más residentes que tenían contratadas a personas de apoyo.

2º.- El médico forense que reconoció a don Plácido el 4 de noviembre de 2017 resalta que 'está consciente, colaborador y orientado tanto en el tiempo como en el espacio. Manifiesta que es de Asturias y que estamos en Ferrol. No se objetivan al momento del examen efectuado alteraciones de las funciones psíquicas superiores como el pensamiento y la percepción... desde el punto de vista psíquico se encuentra aceptablemente a pesar del deterioro intelectual ocasionado por el accidente de tráfico'. Informe forense que concluye con un 'no estaría de más', y siempre con la referencia a la posibilidad de engaño por parte de terceras personas para apropiarse de su dinero.

Orientación en tiempo y espacio que también comprobó este tribunal. Pero, sobre todo, pudo apreciar cómo siguió toda la vista. Atento a lo que se decía, comprendiendo lo que estaba pasando, dónde estaba y cuál era el fin del proceso. Hasta el punto de hacer indicaciones a su cuidadora o a su procuradora cuando el médico forense a través de la video conferencia hizo algún comentario sobre el informe de la asistente social.

3º.- El segundo informe forense, el reproducido ante esta Audiencia Provincial, establece como limitaciones que 'en ocasiones no conserva capacidad para tomar decisiones correctas de contenido económica importante... considerándose afectada su capacidad para otorgar poderes a favor de terceros pudiendo ser objeto de engaño por terceros y para realizar disposiciones testamentarias de forma correcta conservando su capacidad para el manejo diario de dinero de bolsillo y gastos de uso cotidiano de carácter menor'. Conclusiones que se reiteraron en la vista, basándose el perito en los datos que tenía e indicó. Cuando se preguntó al informante de dónde obtenía los datos, se remitió exclusivamente al contenido del informe de la trabajadora social.

El informe de la trabajadora social se ha convertido en la piedra angular que sostiene tanto la demanda en su día presentada, como el informe de 4 de noviembre de 2017, como el practicado en este procedimiento.

Los datos, o mejor opiniones, que se contienen en él se han elevado a la categoría de verdad absoluta. Opinión que, como se dijo anteriormente, no puede compartirse. Todo el informe está mediatizado por unas opiniones -que no datos- más que cuestionables.

4º.- El supuesto deterioro mental que recoge la sentencia apelada, porque afirmó pagar en el centro y no abona nada; o tenerse que pagar su alimentación, se ha malinterpretado. Debe tenerse muy en cuenta las grandísimas dificultades de comunicación que presenta, de difícil comprensión para quien no lo conoce (se observó que doña Santiaga sí le entendía). Sí paga gastos en el centro (peluquería, afeitado, etc.), y sí compra alimentos (refrescos de cola que tiene en su habitación). Mentalmente no se observa ningún deterioro relevante, e incluso así lo explican los médicos forenses, pues ambos coinciden en esta afirmación.

5º.- También debe tenerse en consideración cuál sería la finalidad de las medidas de protección de la curatela. La gran pregunta es ¿protegerlo de qué? Ambos informes concluyen que puede ser vulnerable por terceros, ser objeto de engaño, que quieran aprovecharse de él. Pero se le reconoce con capacidad para manejar dinero de bolsillo. Pero debe tenerse en consideración que es una persona que carece de patrimonio, salvados esos siete mil euros de la cuenta del banco. Sus posibilidades de disposición, y por lo tanto de despertar el deseo en un posible engañador, son limitadas. No parece guardar la debida proporcionalidad que se adopte una medida de curatela, y supervisión de su economía, cuando el perjuicio máximo que se le podría ocasionar no pasaría de unos pocos cientos de euros, y en el peor de los casos de los 7.000 euros. Y todo ello como una mera posibilidad: 'no estaría de más... puede ser objeto de engaño por terceras personas', 'en ocasiones no conserva capacidad para tomar decisiones correctas de contenido económica importante'.

Es posible, ocasionalmente, y referido a cuestiones económicas importantes. Pero su economía no puede calificarse de importante.

6º.- Es más, la medida de curatela se ofrece como totalmente inoperante. Es inviable que una institución pública, dependiente de la Xunta de Galicia, radicada en Santiago de Compostela, puede operar en el día de día de don Plácido , ingresado en Ferrol. La otra posibilidad, apuntada por el Fiscal en su informe, de elevar la cantidad de disposición del dinero a unos 700 euros, al evidenciarse que los 400 es poco para sus necesidades mensuales, conduce a que la medida sea innecesaria. Si paga 500 a la cuidadora, y retira otros 300 o 400 para sus necesidades, no tiene lógica adoptar una medida de curatela para supervisar los 100 euros que le quedan.

7º.- Por otra parte, y no menos importante, el tribunal debe resaltar que don Plácido no tiene herederos, tiene las necesidades más básicas cubiertas, no tiene una significada necesidad de ahorrar, por lo que es normal que destine su pensión a obtener la mayor calidad de vida posible. Y para él disponer de esa cuidadora personal, poder desplazarse en un taxi adaptado, salir del centro y desarrollar la vida que lleva en estos momentos, le supone una fuente de satisfacciones, no exponiéndose una razón poderosa por la que deban ser suprimidas. Se narró con todo detalle cómo es la vida de don Plácido en el centro, y poder ser atendido por una cuidadora personal -al igual que otros internos disponen de la suya, pues se dijo que no era la única- supone una gran ayuda. En el tiempo transcurrido desde que la tiene, se reconoce que ha mejorado su estado de salud y de ánimo. Y durante estos años él ha atendido sus finanzas, disponiendo de su dinero. No se justifica variar la situación.

Por todo lo expuesto, se considera que don Plácido no padece unas enfermedades persistentes que le impidan gobernarse por sí mismo. Que tenga limitada su autonomía personal dada su tetraparesia, que soluciona tanto por la ayuda que le presta el centro como por la cuidadora, no influye tampoco en su capacidad mental para tomar decisiones sobre su persona y economía. No puede confundirse la discapacidad o minusvalía física con la afectación mental que impide el tomar decisiones sobre la propia vida y patrimonio.

Y sus afectaciones psíquicas ni parecen importantes, ni justifican una medida como la pretendida, y menos dado su patrimonio. Por lo que procede revocar la sentencia apelada, desestimándose la demanda.



QUINTO .- Costas .- Al estimarse el recurso no se imponen las costas ocasionadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). La desestimación de la demanda no conlleva la imposición de costas de primera instancia, al ser demandante el Ministerio Fiscal ( artículo 394.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



SEXTO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado don Plácido , contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2018 , aclarada por auto de 31 de mayo de 2018, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , en los autos del procedimiento de modificación de la capacidad civil seguidos con el número 15-2018, y en el que es demandante el Ministerio Fiscal .

2º.- Revocar la sentencia apelada; y en su lugar, se acuerda: (a) Desestimar la demanda formulada por el Ministerio Fiscal.

(b) No imponer las costas ocasionadas en la primera instancia.

3º.- No imponer las costas devengadas por el recurso de apelación.

4º.- Ordenar la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora doña Mónica García Montero por el importe del depósito constituido.

5º.- Pondérese por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia la procedencia de desglosar las páginas 73, 74 y 75 del expediente judicial, que parecen corresponder a otro procedimiento.

6º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma.

Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0459 18 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0459 18 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre ; 79/2004, de 5 de mayo ; 5/2001, de 15 de enero ]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

7º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-