Sentencia CIVIL Nº 44/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 538/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 538/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 972/2017
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 44
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 31 de enero de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 538/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 972/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de don Carlos Miguel , representado por la procuradora doña María del Mar Torre-
Marín Martínez y defendido por la letrada doña Gema Castro Rodríguez; contra Banco Mare Nostrum, S.A.
hoy Bankia, S.A. , representado por la procuradora doña Marta Bureo Ceres y defendido por el letrado don
José María Corral Romero.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Carlos Miguel frente a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 5 de julio de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 25 de julio de 2018 se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes 1.- D. Carlos Miguel interpuso una demanda contra Banco Mare Nostrum, S.A., en la que solicitaba la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de compraventa otorgada el 14 de noviembre de 2004, en la que se subrogaba en el préstamo hipotecario concedido al promotor, que incluía un tipo mínimo del 3,75% y un máximo del 14%, solicitando que el Banco fuera condenado a pagarle 2.395,08 euros por la aplicación del tipo mínimo y a recalcular el capital amortizado; igualmente solicitada la nulidad de la cláusula de intereses de demora y de gastos.

2.- La entidad bancaria se opuso a la demanda. Alegó que el Sr. Carlos Miguel se subrogó en el préstamo al promotor con un capital pendiente de pago de 88.870 euros, eligiendo entre las distintas opciones, un interés remuneratorio IRPH+0 puntos, con un mínimo del 3,75%; en julio de 2007 se amplió el préstamo en otros 35.000 euros y se elevó el tipo mínimo al 4%; y finalmente, el 4 de diciembre de 2014 al solicitar el prestatario una mejora en las condiciones del préstamo, se amplió el capital en otros 5.500 euros y se eliminaron las limitaciones al tipo de interés; por ello entiende el Banco que hubo negociación y que la cláusula suelo es lícita y el cliente fue informado de forma suficiente.

3.- El Juzgado de Primera Instancia, tras declarar su naturaleza de condiciones generales y que en el prestatario concurre la condición de consumidor, consideró que la cláusula suelo superaba el control de transparencia, por lo que desestimaba la acción de nulidad de la cláusula; desestima también la acción de nulidad de la cláusula de intereses de demora al no constar en la escritura de compraventa y subrogación aportada con la demanda; y desestima la nulidad de la cláusula de gastos al no haber intervenido la entidad financiera en la escritura objeto del procedimiento.

4.- Frente a dicha resolución el demandante interpone recurso de apelación al considerar que la sentencia al no declarar la nulidad de la cláusula suelo, en definitiva, no se ajusta a la jurisprudencia del TS en cuanto a las obligaciones del Banco en los casos en los que el comprador se subroga en el préstamo concedido al promotor, pues el hecho de subrogase en el préstamo no acredita que la cláusula supere el segundo control de transparencia exigido por el TS para su validez.



SEGUNDO.- De conformidad con la doctrina jurisprudencial aplicable y recogida en la sentencia del TS 643/2017, de 24 de noviembre y las más recientes nº 216/2018 de 11 de abril y nº 240/2018 de 24 de abril , entre otras muchas, el hecho de el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda ' no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

De conformidad con la doctrina jurisprudencia, del hecho de subrogarse el comprador en el préstamo sin contar con ningún otro medio de prueba, más allá que la escritura pública, no permite presumir que la cláusula supere el segundo control de transparencia y como explica el TS en la sentencia nº 240/2018 : ' De la prueba practicada se desprende que la entidad bancaria no suministró información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de las escrituras, la de subrogación y la de novación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato.

Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar...

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato '.

En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas. Por lo que debe concluirse que la cláusula suelo de la escritura otorgada el noviembre de 2004, no superó el control de transparencia.



TERCERO: Declarada la nulidad de la cláusula no podemos estimar el importe reclamado, pues la liquidación que se presenta en la demanda se refiere al periodo que transcurre desde que se subrogó en el préstamo el 17 de noviembre de 2004 hasta el 4 de diciembre de 2014, en que pactó la eliminación de la cláusula suelo del contrato, pues de la documentación aportada con la demanda, en concreto, la propia escritura de modificación de las condiciones del préstamo del año 2014, al folio 6, podemos conocer que por inscripción practicada en el Registro de la Propiedad el 1 de agosto de 2007, se amplió el importe del préstamo en 123.870 euros, modificándose las demás condiciones financieras que las partes manifestaron conocer; a la misma conclusión nos lleva la liquidación de la deuda que se aporta con la demanda donde se hace constar la concesión del nuevo préstamo por importe de 35.000 euros el 4 de julio de 2008 y a partir del año siguiente, el tipo mínimo aplicado fue de 4% anual y no del 3,75%, tal y como mantiene la parte demandada en su escrito de contestación; no siendo posible declarar la nulidad de la cláusula suelo de esta nueva escritura otorgada en julio de 2007, primero por ir contra el principio de congruencia y, en segundo lugar, por no existir elementos suficientes que nos permitan deducir que al suscribir este nuevo préstamo el prestatario actuara con un propósito ajeno a alguna actividad comercial, dada la falta de explicaciones ofrecidas en el acto del juicio.

Finalmente, los términos en que está redactada la Estipulación Segunda (IV bis) de la escritura de diciembre de 2014 que contiene el pacto de supresión de los límites mínimo y máximo del tipo de interés, no permite deducir por si sola que contenga una transacción o renuncia a los derechos que a la parte actora le pudieran corresponder al subrogarse en el préstamo diez años antes, de conformidad con la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia del Pleno de 11 de abril de 2018 (rec. 751/2017 ).



CUARTO: En cuanto a las costas de primera y segunda instancia serán de aplicación los arts. 394.1 y 398.1 LEC .

Por todo lo expuesto,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Miguel , revocamos parcialmente la sentencia de 27 de marzo de 2018, dictada en el juicio ordinario nº 972/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada y declaramos la nulidad de la cláusula que limita la variación del tipo de interés incorporada en la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario suscrita el 17 de noviembre de 2004 y condenamos a Banco Mare Nostrum, S.A., hoy Bankia, S.A., a pagar al actor lo cobrado de más por aplicación de la cláusula del tipo mínimo del 3,75% anual, desde que se activó hasta el 4 de julio de 2007, recalculando el cuadro de amortización, sin hacer condena al pago de las costas en ninguna de las dos instancias y la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.