Sentencia CIVIL Nº 44/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1849/2017 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2017/0001469
Recurso de Apelación 1849/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Fuenlabrada
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 199/2017
APELANTE: D. Armando
PROCURADORA: Dña. SILVA MALAGÓN LOYO
APELADA: Dña. Amanda
PROCURADOR: D. DOMINGO JOSÉ COLLADO MOLINERO
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 18 de enero de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas, bajo el nº 199/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada,
entre partes:
De una, como apelante, don Armando , representado por la Procuradora doña Silvia Malagón Loyo.
De otra, como apelada, doña Amanda , representada por el Procurador don Domingo José Collado
Molinero.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas formulada por Don Armando contra Doña Amanda y en consecuencia, se mantiene la pensión alimenticia fijada a cargo de D. Armando a favor de Eliseo en la sentencia de 28 de mayo de 2002 , con la modificación acordada en la posterior de fecha 11/07/2011, pensión que será exigible con efectos desde el 1 de abril del año en curso.

No se hace especial declaración en relación a las costas de la instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.

Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2884-0000-35-0199-17 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Fuenlabrada, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2884-0000-35-0199-17 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Armando , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Amanda , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de enero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Armando , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 22 de junio de 2017 , desestima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de 28-5-2002 , modificadas por sentencia de 11 de julio de 2011 , de relaciones paterno filiales, y no da lugar a la extinción ni a reducir la pensión alimenticia del hijo mayor de edad Eliseo , que está fijada en la cantidad de 300,00 € mensuales fijados en resolución de 11 de julio de 2011, con las correspondientes actualizaciones, todo ello sin hacer imposición en materia de costas.

Se alegan como motivo del recurso, primero, y único infracción del art. 90 CC . Solicita que estimando el recurso se dicte sentencia que modifique las medidas en los términos solicitados en la demanda, que hacía referencia a la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Eliseo , con retroactividad desde el 7-6-2016.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recuso e interesan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, con expresa imposición de costas a la adversa.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges ' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias '. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas '.

La STS de 27 de junio de 2011 , y la posterior que la desarrolla insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia, aparecen expresamente recogida en la sentencia que se impugna

TERCERO. - Motivo del recurso.

La parte recurrente considera que se ha infringido el art. 90 CC , porque se ha producido un cambio radical de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la sentencia de 28-5-2002 , autos nº 76/2002, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Fuenlabrada, modificada en los años 2009, sentencia de 7 de septiembre en los autos , y sentencia de 11 de julio de 2011 , recaída en los, siendo en la actualidad el hijo independiente económicamente, residiendo en un piso tutelado de la Com. Madrid, mientras que el padre se encuentra en situación de desempleo y sus ingresos son inexistentes.

La contraparte se opone, negando que el hijo sea independiente o tenga ingresos propios, porque no recibe ninguna ayuda pública, y que reside en el domicilio materno, además tiene problemas conductuales, y carece de recursos económicos.

Examinadas las actuaciones y visionada la vista, aunque sin solución de continuidad esta Sala, se deben de destacar los siguientes antecedentes y hechos de especial interés para resolver la apelación planteada: 1º Con fecha 28-5-2002, se dictó sentencia regulando las relaciones paterno filiales del menor Eliseo , nacido el NUM000 -1998, mayor de edad en la actualidad, con 19 años, autos nº 76/2002, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada fijándose una pensión alimenticia de 90,150 € mensuales, en el caso de que el padre viniera a mejor fortuna percibiendo prestación por desempleo seria de 240,40 € mensuales, en ambos casos, actualizable anualmente entre otras medidas.

2º En sentencia de 7 de septiembre de 2009 , en los autos nº 1738/2008, del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada, se modificó únicamente el régimen de visitas del menor con su padre, denegándose la petición del padre de reducir la pensión de alimentos.

3º Con fecha 11 de julio de 2011 , se dicta sentencia en los autos nº 485/201 de modificación de medidas, del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada , que fija la cuantía de la pensión alimenticia en 300€ mensuales 4º Como muy bien se recoge en la sentencia Eliseo , ha tenido problemas de conducta, ha estado en centros de acogida, siendo los padres quienes solicitaron la guarde del menor, asumiéndose la medida de guarda, ejercida por acogimiento residencial por Acuerdo de 7-6-2016, y posteriormente en medio abierto, en pisos de adolescentes,; ha cumplido medida de libertad vigilada por dos delitos de maltrato y un delito de vejaciones leves dictadas por el Juzgado de Menores de 7 de Madrid, como presunto autor por maltrato familiar y de violencia domestica contra su progenitora y no tener familiares que se hicieran cargo de él cesando la medida de protección al cumplir la mayoría de edad; ha pasado etapas viviendo en lugares financiados por el padre y otras en pisos tutelados; recibiendo ayuda de los dos progenitores; desde el mes de abril de 2017, consta que vive con la madre al tener que dejar el piso donde residía; tiene problemas de conducta con una actitud y rebeldía significativas; ha tenido ayuda técnica de Trabajadores sociales de la CM para para una búsqueda de empleo activo, y prácticas en empresas, que no han prosperado por los propios incumplimiento del joven.

5º Eliseo desde el 31-3-2017 vuelve a convivir con la madre; se le ha denegado la prestación de Renta Mínima de inserción de la Comunidad de Madrid, con fecha 31-3-2017. El equipo de Atención Social de Pozuelo informa el 24-4-2017, de la situación precaria de Eliseo , de sus dificultades personales y para encontrar trabajo y de su negativa a recibir ayuda o apoyo.

Estuvo matriculado en el curso 2015/2016, en el instituto de Educación Secundaria Gerardo Diego, en el grupo E4B, siendo múltiples las incidencias por faltas y retrasos, constando además, falta muy grave, y otra grave, no ha proseguido sus estudios.

6º El padre tiene reconocido un periodo de 12-1-2015 a 21-1-2021 un subsidio de 426 € mensuales. En 2015 percibió unas retribuciones de 5.112 €. En su vida laboral constan trabajados 10.728 días, no figuran otros ingresos; en la consulta integral figura solo dos cuentas de las que es titular él, con saldos de 0,15€ y 609,33€ y dos cuentas con otros titulares de un saldo de 8.743 y 6.247 €; tiene 2 inmuebles solo a su nombre en Fuenlabrada, y otros en Hoyo de Manzanares, Madrid, y agrarios en Ourense con otras titulares.

7º La madre tiene una vivienda en Fuenlabrada, abonando una hipoteca de 273 €; vive en Pozuelo abonando una renta por ello; se encuentra en desempleo, por haber terminado su contrato temporal el 3-5-2017, con VODAFONE AUTOMOTIVE IBERIA SL, en su informe de vida laboral constan trabajados 9.861 días Valorada toda la prueba obrante ha resultado ampliamente acreditado que el hijo mayor de edad en la actualidad Eliseo (nacido el NUM000 -1998), tiene problemas de conducta, no convive con la madre desde el 7 de junio de 2016, en que se formaliza un acogimiento residencial por la Comunidad de Madrid, al cumplir la mayoría de edad y cesar la guarda el joven Eliseo permanece fuera del hogar, sin convivir con su madre, en un piso, con ayudas sociales, que no tienen en la actualidad; la vuelta del hijo mayor de edad a convivir con la madre se produce en abril de 2017, después de presentada la demanda, pero durante este tiempo no se acredita ni que haya estudiado ni que haya realizado ninguna actividad formativa, dejo los estudios en el curso 2015/2016. El padre tiene una difícil situación económica percibiendo un subsidio por desempleo y la madre termino su contrato en mayor de 2017, teniendo derecho a prestación por desempleo, desconociéndose la cuantía de la misma. En consideración a estos hechos se ha de concluir que en el procedimiento de modificación de medidas se mantiene la obligación de abonar alimentos siempre que se den dos requisitos, que se conviva con uno de los progenitores y que se carezca de ingresos propios como exige el art. 93 CC y como ha venido exigiendo la jurisprudencia que se esté en periodo formativo, completando sus estudios o formación laboral, y ninguna de estas circunstancias concurren en el presente supuesto, en el que además ha existido un periodo en el que ni siquiera ha convivido con la madre.

No nos encontramos con una situación de discapacidad, aunque es relevante, en cuyo caso sería de aplicación lo dispuesto en la STS de 7 de julio de 2014 , que fijo como doctrina la siguiente ' la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entreguen a los menores mientras se mantengan la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos '.

Más bien nos encontramos con una actitud y una escasa disposición a trabajar o a terminar sus estudios, y ello pese haber tenido ayuda especial de la trabajadora social, que finalmente ha rechazado. Ante esta situación esta Sala considera que debe de concluir la pensión de alimentos fijada en el procedimiento de familia, sin perjuicio de los derechos del hijo mayor ejercidos en legal forma frente a sus dos progenitores en el juicio declarativo correspondiente reclamándole alimentos.

En consecuencia el recurso debe estimarse el recurso y declarar extinguida la pensión de alimentos fijada en la sentencia, sin perjuicio de que la madre tampoco pude reclamar al padre el periodo en que la Comunidad de Madrid tuvo la guarda del hijo Eliseo .



CUARTO.- Costas.

Estimándose el recurso de apelación presentado por don Armando , no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de don Armando , contra la Sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 199/2017 entre dicho litigante contra doña Amanda , debemos revocar y revocamos la sentencia y debemos acordar y acordamos la extinción de la pensión de alimentos para el hijo Eliseo en el procedimiento de familia y desde la presente resolución; sin imposición de las costas procesales causadas.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1849 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe