Sentencia CIVIL Nº 44/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 474/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00044/2019
Modelo: N10250
C.ANGU STIAS 21
-
Teléfono: 983.41 3495 Fax: 983.45 9564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMD
N.I.G. 47186 42 1 2018 0000710
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000474 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000039 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Bernarda , Marcos
Procurador: JORGE APARICIO CASERO, JORGE APARICIO CASERO
Abogado: LUIS MARIA VELASCO MARTIN, LUIS MARIA VELASCO MARTIN
S E N T E N C I A núm. 44/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. JOSE JAIME SANZ CID
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ (ponente)
En VALLADOLID, a cinco de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000039/2018, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000474/2018, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el

Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA, asistido por el Abogado D.
MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, y como parte apelada, Bernarda y Marcos , representados por el
Procurador de los tribunales, Sr. JORGE APARICIO CASERO, asistidos por el Abogado D. LUIS MARIA
VELASCO MARTIN, sobre ACCIÓN DECLARATIVA DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA
CONTRATACIÓN. SE APELA LA SENTENCIA EN TODOS SU PRONUNCIAMIENTOS, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2018 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 39/18 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Jorge Aparicio Casero en nombre y representación de Don Marcos y Doña Bernarda , contra el BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora Doña María del Mar Teresa Abril Vega, debo declara la nulidad por abusiva de la estipulación Quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes el día 6 de julio de 1.994, en lo que se refiere a los apartados que se han expuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 401,21 euros, con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos, todo ello sin que proceda hacer especial condena en costas'.

Que ha sido recurrido por la parte demandada BANCO SANTANDER SA, oponiéndose las partes contrarias.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 31 de enero de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

ÚLTIMO. - Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, S.A.

Por la entidad apelante se interpone recurso en el que se impugna la resolución dictada en primera instancia en relación con aquellos pronunciamientos que directamente le perjudican. En concreto, se cuestionan en el recurso la decisión los siguientes extremos: por un lado, se considera improcedente la declaración de nulidad de la cláusula de asunción de gastos de formalización del préstamo hipotecario, desde la perspectiva de los arts. 80 y 82 y el art. 89 de la LGDCU . Se estima que la cláusula no es abusiva, ni nula, pues se trata de una cláusula concreta, clara, sencilla en su redacción y de su simple lectura el consumidor de forma directa conoce qué gastos son de su cuenta y cargo. Por otro lado, se alega un error al declarar la nulidad de una cláusula que ha perdido su vigencia y eficacia entre las partes, pues el préstamo objeto de la Litis fue cancelado hace 4 años.

Finalmente, se sostiene que la acción de restitución se encuentra prescrita.



SEGUNDO . - Cuestión procesal previa: Impugnación de la cuantía del procedimiento Como es sabido, la impugnación de la cuantía del curso del proceso, ligada a la necesaria decisión del juez como cuestión procesal necesaria para la correcta integración del proceso, sólo afecta a los supuestos que a tal fin prevé la LEC en su art.255 , o a la hora de tratar la audiencia previa en el art.422 LEC . En todo caso la decisión judicial afecta sólo al tipo de procedimiento a seguir que proceda por razón de la cuantía, o cuanto pueda alterar el sistema de recursos, en concreto el acceso a la casación ( art. 477 LEC ). En el caso que nos ocupa, es obvio que la fijación de la cuantía del procedimiento es una cuestión ajena a la determinación del tipo de procedimiento por aplicación de lo dispuesto en el art. 249.1.5º LEC sobre la tramitación del juicio ordinario por razón de la materia, argumentos más que suficiente para que el motivo de impugnación no deba ser abordado por esta Sala al no ser el momento procesal oportuno, sin perjuicio de que la discusión procesal pueda plantearse de nuevo en otra fase o incidente del proceso, como sería, por ejemplo, el de la tasación de costas.



TERCERO . - Sobre la subsistencia de las acciones de nulidad por abusividad en supuestos de cancelación del préstamo y la falta de prescripción y caducidad de la acción La sentencia recurrida desestima la excepción de falta de acción por extinción del contrato por extinción del contrato por tratarse de una acción de nulidad radical y de pleno derecho por ser contraria a las normas imperativas, y que dicha acción de nulidad no se somete a plazo de caducidad o prescripción alguna. Por su parte, la recurrente defiende que no se trata de la caducidad o prescripción de la acción, sino de la extinción misma de la acción ejercitada, por cuanto el contrato en el que se insertaba la cláusula objeto de examen está extinto, por lo que la cláusula no existe, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.156 CC y el respeto a los principios de seguridad jurídica y de orden público económico.

Discrepamos de la tesis defendida por la entidad recurrente, pues sí que es posible el ejercicio de una acción de nulidad -en este caso por abusividad- de la cláusula de un contrato ya extinguido, especialmente si, como acontece, la misma generó un perjuicio directo en una de las partes contratantes, lo que justificaría la pervivencia de un interés legítimo por el efecto restitutorio contemplado en el art. 1303 CC derivado de la nulidad de la cláusula por las cantidades indebidamente abonadas.

En nuestra opinión, no hay inconveniente en reclamar lo indebidamente pagado por una cláusula que se declare nula por abusiva, aunque el contrato de préstamo haya concluido, la hipoteca haya sido pagada y cancelada a fecha 6.7.2014, sin que pueda ser interpretado como un acto propio que conlleve conformidad y aceptación tácita, ni expresa, de la cláusula litigiosa, y del contrato en general, el hecho de haber cancelado anticipadamente el mismo.

Es cierto que una superficial aproximación a la cuestión jurídica planteada nos podría llevar a concluir la inutilidad del ejercicio de una acción meramente declarativa de nulidad por abusiva de una cláusula incluida en un contrato que ya no existe en el tráfico mercantil al haber sido íntegramente satisfecho, no obstante, no podemos negar la posibilidad de accionar de aquellos que, partiendo de esa nulidad, pretendieran obtener un pronunciamiento de condena de la entidad prestamista a que devolviera la suma cobrada en exceso por la aplicación de la cláusula considerada como nula, como efecto previsto en el art. 1303 CC .

Debe tenerse en cuenta también, en relación con los efectos de la nulidad de la cláusula abusiva, que por tratarse de una acción de nulidad absoluta o radical ( art. 8 de la LCGC y el art. 83 LGDCU ), ésta no está sujeta a plazo de caducidad, ni de prescripción, por lo que no existe límite para reclamar la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria, si ese fuera el caso. No parece dudoso que nos hallamos ante una acción personal que no exige ningún requisito adicional para su ejercicio, resultando irrelevante que el contrato siga vigente o se encuentre ya consumado (en este mismo sentido, SAP Pontevedra de 20.10.2016 y SAP Alicante -8ª- de 8 de junio de 2018 ) No obstante, podría matizarse lo anterior en aquellos supuestos en los que se hubiera ejercitado de forma desleal la pretensión (doctrina del retraso desleal), o incluso el abuso de derecho, respecto de aquellas hipotecas que lleven tiempo canceladas y liquidadas, lo que no se observa en el caso que nos ocupa.

A mayor abundamiento, no es cierto que no se pueda instar la nulidad o anulabilidad de un contrato/ cláusula contractual una vez finalizado o extinguida la relación jurídica. Es más, en el terreno de la anulabilidad expresamente se contempla la posibilidad de ejercitar la acción una vez consumado el contrato, previendo un plazo de caducidad de cuatro años contados desde dicha consumación ( art. 1301 CC ) para aquellos supuestos en los que la misma se fundara en el error, dolo o falsedad de la causa. Por ello, no parece dudoso que también en los supuestos de nulidad absoluta sea posible ejercitar -sin límite de plazo- estas acciones en los casos de extinción del contrato por cumplimiento -anticipado- de las obligaciones contractuales, sin que con ello se vulnere lo dispuesto en el art. 1.156 CC sobre la extinción de las obligaciones, o se contraríe el principio de seguridad jurídica, pues únicamente un ejercicio abusivo o desleal podría justificar la desestimación de la acción.



CUARTO . - Sobre el carácter abusivo por falta de transparencia de la cláusula relativa a los gastos repercutibles al prestatario Respecto a la nulidad de la cláusula litigiosa (estipulación quinta) declarada por el juzgador de instancia, hemos de concluir que la sentencia dictada aplica la normativa aplicable ( artículos 80.1 , 82.1 , 89.3 del Texto Refundido de la RDL 1/2007 de Consumidores y Usuarios), y la doctrina jurisprudencial tanto española ( STS de Pleno de 23 de Diciembre de 2015 ), como de la Unión Europea (STJUE de 14 de marzo de 2013 ), a la que necesariamente ha de ajustarse el enjuiciamiento de este tipo de controversias atinentes a la eventual nulidad -por falta de transparencia y abusividad- de una cláusula que como condición general se haya inserta en un contrato suscrito entre un empresario profesional y un consumidor o usuario, como es el caso.

Como dijimos en nuestras sentencias de 13 y 26 de marzo de 2018 , el hecho de que la atribución a los prestatarios no solo de los constitución de la garantía hipotecaria (tasación del inmueble), sino también los generados como consecuencia del otorgamiento de la Escritura Pública de Préstamo y Constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (Notaria, Registro, tramitación, primera copia para la entidad Acreedora) e incluso los gastos futuros que pudieran surgir durante la vida del contrato ante eventuales subsanaciones y modificaciones de la escritura, así como los tributos que por todos los conceptos pudieran devengarse por razón del préstamo y la garantía hipotecaria, hasta su cancelación registral, sin que el banco prestamista asuma alguno (cláusula quinta), permite presumir razonablemente que no existió un trato leal y equitativo con su cliente, en el marco de una negociación individualizada, que hubiera justificado la aceptación de dichas clausulas en su integridad. En este sentido, la entidad demandada no ha acreditado - teniendo la carga de la prueba de dicho extremo- que se hubiera negociado individualmente con los prestatarios el contenido de dicha cláusula, y menos aún, que les hubiera explicado con carácter previo a la firma del préstamo, las consecuencias económicas que las misma les iban a comportar.

En consecuencia, nos hallamos ante una cláusula abusiva según la mencionada doctrina sentada por la sentencia de Pleno del TS de 23 de diciembre de 2015 por cuanto 'no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el prestatario-hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, de modo que tales estipulaciones, ocasionan al cliente consumidor un desequilibrio importante, que razonablemente no hubiera aceptado en el marco de una negociación individualizada, y puede además ser subsumidas dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)' .



QUINTO . - Sobre los intereses legales devengados La cuestión planteada por la entidad recurrente en su apelación ha sido reciente abordada por el Tribunal Supremo en su sentencia del Pleno 725/2018, de 19 de diciembre , en la que expresamente se refiere que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión.

En este sentido, en su FD

SEGUNDO, punto 3, de la citada resolución establece que: 'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas (...).

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

En consecuencia, procede desestimar también en este punto el recurso de apelación interpuesto por la entidad de crédito y ratifica el pronunciamiento impugnado de la sentencia dictada en primera instancia.



SEXTO . - Sobre las costas Por lo que a la imposición de las costas de esta segunda instancia se refiere, la desestimación íntegra del recurso de apelación determina que las mismas se impongan a la entidad apelante ( art. 398.1 y 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 4 de Valladolid en fecha 12 de junio de 2018 , la cual CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.