Sentencia CIVIL Nº 44/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 774/2018 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 774/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-42-1-2018-0006791
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000774/2018-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000552/2018
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE
Apelante/s: Santos
Procurador/es: FRANCISCA RUZAFA TORREGROSA
Letrado/s: INMACULADA AFRICA SANCHEZ CERVIÑO
Apelado/s: Josefina
Procurador/es : ANA ISABEL NAVARRETE CANO
Letrado/s: MANUEL PERALES CANDELA
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. José Baldomero Losada Fernández
===========================
En ALICANTE, a doce de febrero de dos mil veinte
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000044/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Santos , representada por la Procuradora
Sra. RUZAFA TORREGROSA, FRANCISCA y asistida por la Lda. Sra. SANCHEZ CERVIÑO, INMACULADA AFRICA,
frente a la parte apelada Sra. Josefina , representada por la Procuradora Sra. NAVARRETE CANO, ANA ISABEL
y asistida por el Ldo. Sr. PERALES CANDELA, MANUEL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE BALDOMERO LOSADA
FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000552/2018 se dictó en fecha 30/07/2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña Francisca Ruzafa Torregrosa, en nombre y representación de don Santos , contra doña Josefina , por lo que: 1º)Se modifican las medidas definitivas establecidas por la Sentencia de 28 de octubre de 2015, dictada por la Sección Cuarta en los autos de Divorcio Contencioso nº 680/2014, en el siguiente sentido: PRIMERA- RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA EXCLUSIVA DE Luis Y Julieta .

A) Régimen de guarda y custodia exclusiva paterna.

Los menores Luis y Julieta quedarán bajo la guarda y custodia exclusiva de su padre, don Santos .

B) Régimen de visitas.

El régimen de visitas a favor de la progenitora no custodia, doña Josefina , consistirá en el que libremente acuerden los menores con ella.

C) Pensión de alimentos.

La progenitora no custodia, doña Josefina , deberá satisfacer, desde la mensualidad de agosto de 2018y con carácter mensual (doce mensualidades anuales), en concepto de pensión de alimentos para sus hijos Luis y Julieta , la cantidad de 250 euros, que deberá ingresar en la cuenta que designe el padre, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El anterior importe deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C.

que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización, el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción '¿quiere actualizar una renta?' de la página web del I.N.E.

El impago de la anterior pensión podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art.227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

Además, ambos progenitores tendrán que satisfacer los gastos ordinarios de educación de sus hijos Luis y Julieta en un porcentaje del 75%el padre y el 25%la madre.

Igualmente, ambos progenitores abonarán los gastos extraordinarios de sus hijos Luis y Julieta , en un porcentaje del 75 %el padre y el 25 %la madre, siendopresupuesto previopara la reclamación por un progenitor al otro del porcentaje que le corresponde de los gastos extraordinarios, que, previamente a la realización de la actividad/acto que implica el gasto, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica.

Así, el consentimiento expreso o tácito (por falta de oposición expresa en el plazo de cinco días u obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación) del progenitor consultado permitirá la realización de la actividad/acto consultado y la reclamación al otro progenitor del porcentaje de su coste que le corresponde abonar por el progenitor que haya abonado íntegramente el mismo, salvo que aquél haya manifestado su consentimiento a la realización del acto/actividad, pero sin asunción de su coste, en cuyo caso, podrá realizarse la actividad/acto, pero sin posibilidad de reclamación directa del porcentaje de su coste que debe abonar el otro progenitor.

En caso de oposición expresa del progenitor consultado a la realización de la actividad/acto, la realización del mismo requerirá autorización judicial, la cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, en el que se otorgará la facultad de decidir a uno de los progenitores, no resultando preceptiva la intervención de abogado ni procurador en dicho expediente ( art.156 C.C. y 85- 86 L.J.V.).

En caso de oposición del progenitor consultado a la asunción del porcentaje del coste de la actividad/acto que el corresponde abonar, la reclamación judicial del mismo requerirá el reconocimiento del gasto extraordinario, el cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente procedimiento de reconocimiento del art.776.3ª L.E.C.

Respecto a los gastos a considerar como extraordinarios, deberá tenerse en cuenta que los mismos nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, lo que no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarios (por ejemplo, silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), sino que también cabe que sean accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.) o, simplemente, complementarios (por ejemplo, viajes de estudios, clases particulares, etc.).

SEGUNDA- RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA EXCLUSIVA DE Abilio .

A) Régimen de guarda y custodia exclusiva materna.

El menor Abilio quedará bajo la guarda y custodia exclusiva de su madre, doña Josefina .

La progenitora deberá mantener seguimiento y apoyo del Servicio de Atención a la Familia del Excmo Ayuntamiento de DIRECCION000 .

B) Régimen de visitas.

Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas amplio y flexible, el régimen de visitas mínimo establecido a favor del progenitor no custodio, don Santos ,consistirá en: 1ºDurante la semana (entre lunes y viernes lectivos): - Miércoles, desde la salida del colegio/instituto hasta las 20:00 horas.

La recogida del menor deberá efectuarse por el progenitor no custodio o persona de confianza en quien delegue en el colegio/instituto, restituyendo al menor al domicilio de la progenitora custodia.

Las visitas intrasemanales quedarán suspendidas durante los 'puentes' y períodos vacacionales.

2ºFines de semana alternos: - Desde el viernes a la salida del colegio/instituto hasta el lunes a la entrada al colegio/instituto. En el caso de que ese viernes o el lunes siguiente sea festivo o formen parte de un 'puente' escolar, el día festivo o el 'puente' quedará integrado en el fin de semana, siendo disfrutado por el progenitor no custodio.

La entrega y recogida del menor deberá efectuarse por el progenitor no custodio o persona de confianza en quien delegue en el colegio/instituto.

El primer fin de semana que le corresponde al progenitor no custodio es el del 14 al 17 de septiembre de 2018.

Las visitas de fin de semana quedarán suspendidas durante los períodos vacacionales, correspondiéndole el disfrute del fin de semana inmediatamente posterior a la finalización del período vacacional al progenitor que no le hubiese correspondido el disfrute de la última parte del período vacacional de que se trate.

3º Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del último día no lectivo): Los períodos vacacionales escolares se dividen en dos mitades. La primera mitad se inicia a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo (si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernocta más) y la segunda mitad se inicia desde ese momento hasta las 20:00 horas del último día no lectivo.

En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta el progenitor no custodio, disfrutará de la primera los años pares y de la segunda los años impares.

La recogida del menor deberá realizarse por el progenitor que vaya a iniciar el disfrute de su período vacacional o a reiniciar la custodia, personalmente o por persona de confianza en quien delegue, en el domicilio del otro progenitor.

4º Parte de las vacaciones escolares de verano (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del último día no lectivo): El período vacacional estival se divide en seis alternos. El primer período comienza a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20:00 horas del 30 de junio, el segundo finaliza a las 20:00 horas del 15 de julio, el tercero a las 20:00 horas del 31 de julio, el cuarto a las 20:00 horas del 15 de agosto, el quinto a las 20:00 horas del 31 de agosto y el sexto a las 20:00 horas del último día no lectivo.

En caso de desacuerdo para determinar los períodos que disfruta el progenitor no custodio, le corresponderá el primero, tercero y quinto los años pares y el segundo, cuarto y sexto los años impares.

La recogida del menor deberá realizarse por el progenitor que vaya a iniciar el disfrute de su período vacacional o a reiniciar la custodia, personalmente o por persona de confianza en quien delegue, en el domicilio del otro progenitor.

5º Días especiales: Con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de guarda, custodia y visitas anteriormente expuesto: a)El día del cumpleaños u onomástica del menor, el progenitor no custodio estará en su compañía los años pares, desde las 10:00 horas (desde la salida del colegio/instituto, si es un día lectivo) hasta las 20:00 horas.

b)El Día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños u onomástica de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, desde las 10:00 horas (desde la salida del colegio/instituto, si es día lectivo) hasta las 20:00 horas.

c)Siempre que fuese posible y no altere las actividades previamente programadas del menor, éste podrá disfrutar de cualquier otra celebración familiar (bodas, bautizos, comuniones, cumpleaños, etc.) en compañía del progenitor de cuya línea familiar se trate, para lo cual éste deberá preavisar al otro progenitor, con una antelación mínima de 15 días, quedando en su compañía, si se trata de una celebración que incluya comida, desde las 20:00 horas del día anterior hasta las 20:00 horas del día de la celebración, y si se trata de una celebración que incluya merienda o cena, desde las 16:00 horas del día de la celebración hasta las 16:00 horas del día siguiente.

La entrega y recogida del menor deberá efectuarse por el progenitor al que le corresponda disfrutar del día especial o persona de confianza en quien delegue, en el domicilio del otro progenitor.

En el supuesto de coincidencia de días especiales correspondientes a distinto progenitor, la preferencia queda determinada conforme al orden en que se encuentran referidos tales días en los párrafos anteriores.

6º El resto de días no lectivos no comprendidos en los supuestos anteriores, el menor permanecerá en compañía del progenitor no custodio los años pares, desde las 20:00 horas del día anterior al no lectivo hasta las 20:00 horas del día no lectivo.

La entrega y recogida del menor deberá efectuarse por el progenitor al que le corresponda disfrutar del día no lectivo o persona de confianza en quien delegue, en el domicilio del otro progenitor.

Normas de general aplicación al régimen de visitas: a) Ambos progenitores deberán respetar los horarios establecidos, por lo que, salvo comunicación previa de la existencia de un motivo justificado que impida el cumplimiento de los mismos, transcurrida media hora, el progenitor en cuya compañía se encuentre el menor podrá abandonar el lugar de entrega y disponer libremente de su tiempo y del de su hijo hasta las 10:00 horas del día siguiente, en que el otro progenitor deberá cumplir inexcusablemente con su obligación, siempre que le corresponda el día de conformidad con el régimen de guarda, custodia y visitas, puesto que, en caso contrario, perderá su derecho para el período de que se trate.

b) Las referencias a días lectivos, no lectivos o períodos vacacionales deben entenderse referidas al calendario escolar de aplicación en el centro escolar en que se encuentre escolarizado el menor.

c)Ambos progenitores deberán facilitar y permitir la comunicación de su hijo con el otro progenitor, mientras esté en su compañía, por lo que deberá facilitar al mismo un medio de comunicación adecuado (teléfono móvil, teléfono fijo, ordenador, etc.), tantas veces como sea solicitado por el menor mantener comunicación con el otro progenitor y, como mínimo, una vez al día, debiéndose realizar la comunicación en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del menor, respetando la debida intimidad del mismo en el desarrollo de la comunicación.

C) Pensión de alimentos.

El progenitor no custodio, don Santos , deberá satisfacer, desde la mensualidad de agosto de 2018y con carácter mensual (doce mensualidades anuales), en concepto de pensión de alimentos para su hijo Abilio , la cantidad de 375 euros, que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El anterior importe deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C.

que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización, el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción '¿quiere actualizar una renta?' de la página web del I.N.E.

El impago de la anterior pensión podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art.227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

Además, ambos progenitores tendrán que satisfacer los gastos ordinarios de educación de su hijo Abilio en un porcentaje del 75%el padre y el 25%la madre.

Igualmente, ambos progenitores abonarán los gastos extraordinarios de su hijo Abilio , en un porcentaje del 75 %el padre y el 25 %la madre, siendopresupuesto previopara la reclamación por un progenitor al otro del porcentaje que le corresponde de los gastos extraordinarios, que, previamente a la realización de la actividad/ acto que implica el gasto, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica.

Así, el consentimiento expreso o tácito (por falta de oposición expresa en el plazo de cinco días u obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación) del progenitor consultado permitirá la realización de la actividad/acto consultado y la reclamación al otro progenitor del porcentaje de su coste que le corresponde abonar por el progenitor que haya abonado íntegramente el mismo, salvo que aquél haya manifestado su consentimiento a la realización del acto/actividad, pero sin asunción de su coste, en cuyo caso, podrá realizarse la actividad/acto, pero sin posibilidad de reclamación directa del porcentaje de su coste que debe abonar el otro progenitor.

En caso de oposición expresa del progenitor consultado a la realización de la actividad/acto, la realización del mismo requerirá autorización judicial, la cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, en el que se otorgará la facultad de decidir a uno de los progenitores, no resultando preceptiva la intervención de abogado ni procurador en dicho expediente ( art.156 C.C. y 85- 86 L.J.V.).

En caso de oposición del progenitor consultado a la asunción del porcentaje del coste de la actividad/acto que el corresponde abonar, la reclamación judicial del mismo requerirá el reconocimiento del gasto extraordinario, el cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente procedimiento de reconocimiento del art.776.3ª L.E.C.

Respecto a los gastos a considerar como extraordinarios, deberá tenerse en cuenta que los mismos nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, lo que no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarios (por ejemplo, silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), sino que también cabe que sean accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.) o, simplemente, complementarios (por ejemplo, viajes de estudios, clases particulares, etc.).

TERCERA- PENSIÓN DE ALIMENTOS.

Don Santos deberá satisfacer, desde la mensualidad de agosto de 2018 y con carácter mensual (doce mensualidades anuales), en concepto de pensión de alimentos para su hija Marcelina , la cantidad de 450 euros, que deberá ingresar en la cuenta con IBAN NUM000 , por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El anterior importe deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C.

que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización, el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción '¿quiere actualizar una renta?' de la página web del I.N.E.

El impago de la anterior pensión podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art.227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

Además, ambos progenitores deberán satisfacer por mitad todos los gastos derivados de la realización por Marcelina de estudios universitarios en Madrid (por ejemplo, matrícula, libros, material, gastos de alojamiento, gastos de transporte).

Igualmente, ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de su hija Marcelina , siendopresupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro de la mitad que le corresponde, que, previamente a la realización de la actividad/acto que implica el gasto, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica.

Así, el consentimiento expreso o tácito (por falta de oposición expresa en el plazo de 5 díasu obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación) del progenitor consultado permitirá la reclamación al otro progenitor de la mitad de su coste por el progenitor que haya abonado íntegramente el mismo.

En caso de oposición del progenitor consultado a la asunción de la mitad del coste de la actividad/acto, la reclamación judicial del mismo requerirá el reconocimiento del gasto extraordinario, el cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente procedimiento de reconocimiento del art.776.3ª L.E.C.

2º) No se condena en costas a ninguna de las partes .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Santos , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000774/2018 señalándose para votación y fallo el día 11/02/2020.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento del que deriva el presente rollo de apelación tiene por objeto la solicitud de modificación de las medidas acordadas en relación con los hijos de los litigantes. Se pretende que tres de ellos pasen a estar bajo la guarda y custodia del padre demandante y que como consecuencia de ello se establezcan los correspondientes régimen de visitas y pensión de alimentos a cargo de la madre (en la que se incluye a otra hija mayor de edad que realiza estudios en Madrid). El fundamento fáctico de tal pretensión se sitúa en que por razones laborales y de otro tipo esta no puede hacer frente al régimen de custodia anteriormente establecido por lo que resulta más favorable el que se propugna, además de estar conforme con el mismo los interesados.

Por su parte, la madre planteó reconvención sobre la misma materia con ocasión de la contestación a la demanda que no fue admitida por auto 2 de julio de 2018. Tras la prosecución de los trámites procesales correspondientes y la práctica de la prueba oportunamente admitida y declarada pertinente (de la que merece especial consideración la exploración de uno de los hijos, el informe sociofamiliar y la documental relativa a los ingresos de ambos progenitores) se dicta sentencia definitiva en la que que los hijos llamados Julieta y Luis (nacidos el NUM001 de 2001) queden bajo la guarda y custodia del padre en las condiciones que en la misma resolución se especifican y que el llamado Abilio (nacido el NUM002 de 2004) quede bajo la de la madre. En materia económica se acuerda que el padre abone una pensión de 450 euros mensuales a la hija llamada Marcelina y que los gastos derivados de la realización de estudios en Madrid se abonen por mitad por ambos litigantes; respecto a los llamados Julieta y Luis que la madre abone una pensión de alimentos de 250 euros mensuales y que el padre abone en el mismo concepto la cantidad de 357 euros respecto del hijo llamado Abilio . Se establece asimismo un reparto de gastos de educación y extraordinarios de 75% a cargo del demandante y 25% para la demandada. En cuanto al régimen de visitas se establece que sean los dos primeros los que lo determinen y respecto al otro hijo menor se determina un régimen amplio.

El recurso de apelación interpuesto por el padre demandante postula que se le atribuya también la guarda y custodia del otro hijo, incidiendo en las razones expuestas en su demanda y criticando la argumentación judicial que no las atiende. Por lo que concierne a las pensiones de alimentos plantea que se ha incurrido en error en la determinación de las mismas con arreglo a la aplicación del Consejo General del Poder Judicial y pretende un nuevo cálculo; en cuanto a la hija llamada Marcelina critica que no se haya señalado pensión a cargo de la madre y, con respecto a los gastos derivados de su estancia en Madrid por razón de estudios, plantea una concreción de los mismos reflejada en una limitación de los correspondientes a alojamiento y transporte.

En otro orden de cosas, solicita pronunciamiento judicial acerca de una petición de alzamiento de embargo que se realizó en la demanda y que no fue resuelta en la sentencia. Al respecto, quede constancia de que la medida se había acordado en un procedimiento de ejecución distinto al presente lo cual evidencia sin dejar lugar a ningún género de dudas la improcedencia de tal pedimento que es incompatible con la naturaleza y objeto del presente procedimiento.

Dicho lo anterior, la primera cuestión controvertida es la que atañe a la guarda y custodia del hijo llamado Abilio . Debe partirse de que en el informe psicosocial se reconoce que la separación de los hijos menores es una solución específica que atiende por un lado a la edad que por entonces tenían los llamados Luis y Julieta , y los deseos que al respecto habían expresado, junto con la imposibilidad que ello comportaba de continuar con la custodia compartida, y, por otro, las particularidades que presenta el otro hijo, especialmente los problemas que había manifestado en el entorno paterno y el apoyo emocional y académico que le había prestado la madre. El examen de la argumentación de la sentencia a la luz de la prueba practicada no puede sino llevar a la conclusión de que las pretendidas incompatibilidad de horarios e inadecuación de vivienda (en la que se incluye la presencia de un animal doméstico) no se corresponde con la prueba practicada y que la consideración relativa a las circunstancias de la vivienda del demandante (superficie y número de personas llamadas a convivir en la misma si se estimasen sus pretensiones) no resulta en absoluto ilógica o arbitraria.

Ahora bien, las prescripciones del artículo 752 LEC permiten que se tomen en consideración no solamente las pruebas practicadas en segunda instancia (autos de 24 de enero y 22 de julio de 2019) que acreditan que la situación del menor ha empeorado en el aspecto académico y en otros relacionados con el anterior como son el absentismo escolar y las conductas de riesgo asociadas, sino también lo alegado por la representación procesal de la parte demandada, especialmente, lo expuesto en el escrito con fecha de entrada de 13 de enero de 2020, en el que se da cuenta de una situación caracterizada por una clara rebeldía frente a la madre, con importantes consecuencias negativas en su formación, y la constatación por esta de que carece de recursos educativos para revertirla, por lo que se muestra conforme con que pase a vivir en la compañía del padre.

Aunque lo propone para el curso académico 2019/20 lo cierto es que el panorama descrito no concuerda con una limitación temporal como la propuesta porque esta resolución se dicta muy avanzado el curso y de lo que se trata es de asegurar, en lo posible, que la situación del hijo mejore de manera permanente. De ahí que se estime el recurso en lo concerniente a la solicitada atribución de la guarda y custodia sobre el menor.

Nada se indica respecto al régimen de visitas por lo que se considera procedente que se mantenga el determinado en la sentencia con la salvedad del cambio en cuanto al progenitor no custodio que la estimación del recurso comporta.

Debido a que lo acordado sobre guarda y custodia elimina la finalidad que estaba llamada a cumplir, se dejará sin efecto la obligación de seguimiento por un servicio especializado impuesta a la madre.



SEGUNDO.- En materia de pensiones de alimentos, la crítica del recurrente a la determinación que se realiza en la resolución judicial no tiene en cuenta en primer lugar que el baremo publicado por el Consejo General del Poder Judicial es orientativo y no vinculante (por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015) y en segundo lugar que una eventual aplicación anómala del mismo está relacionada con la circunstancia, solamente a la parte imputable, de que a diferencia de la adversa sus ingresos no pudieron determinarse con exactitud ya que se considera acreditado, y en absoluto se desvirtúa este extremo en el recurso, que realizaba una actividad retribuida como perito de seguros cuyos rendimientos no justificó convenientemente.

Así pues, y dado que se cuenta con el criterio establecido respecto a los dos hijos acerca de los que se estima la demanda, lo procedente es que se resuelva la cuestión de manera análoga dado que no se ha probado que las necesidades del menor sean distintas de las de sus hermanos en la misma situación ni que la situación económica de la madre permita solución distinta a la ya adoptada (125 euros mensuales).

La modificación de la pensión surtirá efectos desde la fecha de la sentencia que la acuerda (en el mismo sentido, por ejemplo, sentencia de esta misma Sección de 15 de marzo de 2017, rollo 596/2016).

Por último respecto a la hija que ya cuando se dictó la sentencia era mayor de edad las objeciones al criterio judicial se refieren a dos aspectos. Por un lado se critica que solamente se haya impuesto el pago de pensión de alimentos a cargo del padre. Sin embargo del examen de los autos se desprenden diversas circunstancias que permiten considerar que lo resuelto es ajustado a las circunstancias del caso. En efecto, consta en la sentencia y no se desvirtúa en esta instancia una notoria disparidad de ingresos entre los progenitores que indica que la capacidad económica de cada uno no es equiparable. Además figura en el informe sociofamiliar que durante sus estancias en Alicante la hija permanece junto a su madre (folio 274) y no debe olvidarse que esta última contribuye a la mitad de los gastos derivados de su vida estudiantil.

En lo que concierne al resto de objeciones que al respecto plantea el apelante se considera que no son atendibles porque, en lo que se refiere a los gastos de alojamiento en modo alguno se ha demostrado que la hija haya actuado de manera fraudulenta o malintencionada puesto que la diferencia entre la renta de las viviendas a las que se alude en el escrito ni es desaforada ni desacorde con las circunstancias ni, desde luego, queda fuera del alcance de la capacidad económica de los progenitores; en el mismo sentido por lo que se refiere al concepto mismo de gastos de alojamiento ya que se pretende eliminar sin justificación objetiva los gastos de suministros que son inherentes a la ocupación de la vivienda.

Finalmente, en cuanto a los gastos de transporte, no se acomoda a las circunstancias de capital en la que reside la hija la eliminación de los que se puedan generar en los desplazamientos por la misma, al menos, si no se quiere desvirtuar el planteamiento judicial sobre la contribución a los gastos derivados de su formación anteriormente descrito. Y en cuanto la sugerida limitación de que pueda viajar con cargo a sus progenitores en otra clase que no sea la ordinaria (turista) con fundamento en que una ocasión lo hizo en la superior (preferente), claramente debe considerarse como injustificada e impropiamente restrictiva con arreglo al comportamiento acreditado de la beneficiaria, pues no hay constancia de que suceda habitualmente y con la finalidad de causar un quebranto económico innecesario a los padres.



TERCERO.- La estimación del recurso determina que no proceda especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia ( artículos 394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Santos , representado por la Procuradora Sra. Ruzafa Torregrosa, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante con fecha 30 de julio de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes particulares: a) El menor Abilio quedará bajo la guarda y custodia exclusiva del padre, D. Santos . Se deja sin efecto la obligación impuesta a la madre relativa al seguimiento y apoyo del Servicio de Atención a la Familia del Excmo.

Ayuntamiento de DIRECCION000 .

b) Se modifica el apartado B) del pronunciamiento segundo del fallo para hacer constar que el progenitor no custodio a los efectos del régimen de visitas será Dª Josefina , manteniéndose en todo lo demás.

c) Con efectos desde la fecha de la presente resolución se elimina la pensión de alimentos establecida a cargo de D. Bernardo y a favor de su hijo Abilio , y en su lugar se establece a cargo de Dª Josefina la obligación de abonar por el mismo concepto la cantidad de ciento veinticinco euros mensuales, que deberá ingresar en la cuenta que designe el padre, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Se mantienen el resto de los acuerdos contenidos en el apartado C) del pronunciamiento segundo del fallo.

Todo ello manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia y sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art.

477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.

* INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0774-18; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente ( ES 55-004935-69-92-0005001274), en 'observaciones' cuenta expediente nº 0188-0000-12-0774-18; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.