Sentencia CIVIL Nº 44/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 604/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000604/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso - 000377/2018
SENTENCIA Nº 44/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz
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En ELCHE, a cuatro de febrero de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de DIVORCIO 377/2018, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia 6 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por DON Carlos María , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representado por la Procuradora Sra. ALMANSA RODRIGUEZ y dirigido por la Letrada Sra. QUESADA VIVES, y
como parte apelada DOÑA Esther , representada por la Procuradora Sra. MORENO MARTINEZ y dirigida por
el Letrado Sr. LOPEZ SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia.

El día 15 de febrero de 2019 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 6 de agosto de 2005, entre las partes, Carlos María Y Esther , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes: 1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- Los hijos menores, Luis Antonio , nacido el NUM000 de 2008 y Jesús Luis , nacido el NUM001 de 2012, quedaran sometidos a la patria potestad de ambos progenitores.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional.

En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art.156 C.C .

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de su hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hijo, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hijo, por ser ambos titulares de la patria potestad.

3.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores.

4.- Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes: A) Durante los periodos no vacacionales: * Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar al lunes a la entrada del centro escolar, debiendo ser recogidos y reintegrados al centro escolar. Si los menores no acuden al colegio, el padre deberá recogerlos y/o reintegrarlos al domicilio materno en el mismo horario que si fuera lectivo.

Los puentes escolares y los festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana se entenderán unidos este, correspondiendo al progenitor que disfrute del fin de semana, de modo que si le corresponde al padre, los menores serán recogidos en el colegio el último día lectivo y reintegrado el primer día lectivo al centro escolar.

* Un día intersemanal con pernocta, que en defecto de acuerdo será los miércoles, recogiendo a los menores en el centro escolar y reintegrandolos al día siguiente en el centro escolar. Si los menores no acuden al colegio, el padre deberá recogerlos o reintegrarlos al domicilio materno en el mismo horario que si fuera lectivo.

B) Durante los Periodos vacacionales: -Vacaciones de verano.-Comprenderán los meses de julio y agosto. Corresponderá al padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los impares. El padre recogerá a los menores el día 1 del mes que le corresponda a las 10 horas en el domicilio materno y los reintegrará el último día del mes a las 20 horas al domicilio materno.

- Navidad.- Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con el padre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con la madre. Los años impares al contrario.

-Semana Santa.- Durante el periodo vacacional de Semana Santa, comprendidos desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo, según el calendario escolar de la localidad en que se encuentre escolarizado el menor, cada progenitor estará con el menor la mitad del periodo.

La primera mitad se inicia a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo (si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernocta más) y la segunda mitad se inicia desde ese momento hasta las 20:00 horas del último día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta cada progenitor, el padre disfrutará de la primera los años pares y de la segunda los años impares, mientras que la madre disfrutará de la segunda los años pares y de la primera mitad los años impares.

El presente régimen vacacional se entenderá sin perjuicio de la asistencia de la menor a campamentos, cursos de verano o en el extranjero o similar, en cuyo caso se dividirá el periodo vacacional restante por mitad en función de dichas actividades, en el sentido alterno indicado.

Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana e intersemanales, correspondiendo el primer fin de semana posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores que no haya tenido al menor durante el último periodo vacacional.

C) Disposiciones comunes a ambos periodos.

- En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre, el Día de la Madre y el cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas. El día del cumpleaños de los menores, el padre estará en su compañía desde las 11:00 horas (desde la salida del colegio/instituto, si es un día lectivo) hasta las 20:00 horas los años pares y la madre los años impares. Los menores permanecerán juntos el día de sus respectivos cumpleaños.

Los menores, con independencia del régimen establecido y salvo que perturbe gravemente actividades previamente programadas de especial importancia (como viajes, eventos familiares similares, o otros actos de especial trascendencia), podrá disfrutar de cualquier celebración familiar de trascendencia (como bodas, bautizos, comuniones, cumpleaños especiales y eventos de similar trascendencia) en compañía del progenitor de cuya línea familiar se trate, para lo cual éste deberá preavisar al otro progenitor, por correo electrónico, burofax u otro medio que permita su constancia, con una antelación mínima de quince días, quedando en su compañía, si se trata de una celebración que incluya comida, desde las 20:00 horas del día anterior hasta las 20:00 horas del día de la celebración, y si se trata de una celebración que incluya merienda o cena, desde las 16:00 horas del día de la celebración hasta las 16:00 horas del día siguiente o hasta la entrada al centro escolar si fuera lectivo. Se entenderá que el otro progenitor consiente si no muestra oposición en los 10 días siguientes a la comunicación. En caso de desacuerdo entre las partes sobre la naturaleza del evento o sobre si acudir al mismo supone o no perturbación grave de sus actividades, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art.156 C.C .

Cada progenitor, deberá de entregar al contrario, junto con el menor documentación relativa a los mismos que pudiera necesitar durante la estancia con el mismo, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc, así como la medicación que, en su caso, necesite.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de los menores con el progenitor que no lo tenga en su compañía, pudiendo comunicar con ellos todos los días entre las 20 y las 21 horas.

En caso de enfermedad, deberá ser puesto en conocimiento del otro progenitor y el que no se encuentre en la compañía del menor podrá visitarlo en el domicilio del otro, avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor. En caso de hospitalización, ambos progenitores podrán estar en compañía de la menor, desde las 9 de la mañana hasta las 20 horas en el horario que deseen, debiendo pernoctar con la menor, a falta de acuerdo, el progenitor a quien le corresponda estar con la menor esa semana. En caso de que la menor, tuviera restringidas las visitas, por esta en la UCI, en otro servicio con visitas limitadas, ambos padres se alternaran en las vistas.

5.-Se señala la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450€) como la que deberá de abonar el padre para alimentos sus hijos (225€ por menor), cantidad que deberá de abonar en la cuenta que a tal efecto designe el otro progenitor y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será objeto de revisión anual conforme a las variaciones del IPC..

Además el padre deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios que puedan ocasionar los menores.

A los efectos de evitar futuras discrepancias entre los progenitores, ha de indicarse que, la pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art.142 C.C ., en relación con el art.154 C.C ., es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar. Así, a título de ejemplo, son gastos ordinarios los uniformes, libros escolares, matrícula, comedor escolar, gastos médicos y farmacéuticos habituales, etc.

Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, y difícilmente previsibles, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria, a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.) En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta a la del domicilio del hijo o el coste de universidades privadas, solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad.

En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo.

En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia o naturaleza del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial.

6.- Se atribuye los menores y la madre el uso de la vivienda familiar, hasta la venta de la misma. Durante el periodo de uso la madre deberá abonar todos los gastos derivados del uso (consumo, cuotas de comunidad ordinarias, etc).

7.- El Sr. Carlos María , deberá abonar a la Sra. Esther , la cantidad de CIEN EUROS MENSUALES (100€), en concepto de pensión compensatoria, DURANTE UN PLAZO DE DOS AÑOS.

8.- No procede hacer pronunciamiento alguno sobre el abono de los prestamos existentes.

9.- No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el progenitor, siendo admitido en ambos efectos y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado. El Ministerio Fiscal también se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 604/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30 de enero de 2020 a las 14 horas.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara el divorcio de los cónyuges y establece un régimen de custodia materna con visitas para el progenitor no custodio, así como una pensión de alimentos y otra compensatoria a cargo de este último, atribuyendo a la progenitora el uso de la vivienda familiar.

El esposo, disconforme con las medidas acordadas, interpone recurso de apelación denunciando, en una argumentación en bucle, infracción del principio del favor filii y error en la valoración de la prueba solicitando ahora que ' se atribuya la guarda y custodia compartida de Luis Antonio y Jesús Luis a favor de ambos progenitores de manera compartida, de lunes a lunes con entrega y recogida en el centro escolar y caso de no ser lectivo, en el domicilio del progenitor con el que se encuentre en ese momento. Para el caso de que no fuera lectivo el lunes, la recogida de los menores se realizara en el domicilio del progenitor con el que estuviera en ese momento a las 20.00 horas. Vacaciones de Navidad: solicitamos el reparto por mitad, correspondiendo la primera mitad a la madre los años impares y al padre la segunda. Vacaciones Semana Santa: solicitamos se mantenga la alternancia semanal de viernes a viernes. Vacaciones de verano: solicitamos el reparto de un mes para cada uno de los progenitores, a fin de que los menores puedan visitar a la familia materna extensa en Asturias, correspondiendo el mes de julio los años pares a la madre y agosto al padre y los años impares al contrario. Días especiales: El día del Padre, el día de la Madre y el día del cumpleaños u onomástica de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, desde las 11:00 horas (desde la salida del colegio/escuela infantil, si es día lectivo) hasta las 20:00 horas.

El día del cumpleaños de los menores, el padre estará en su compañía desde las 11:00 horas (desde la salida del colegio/instituto, si es un día lectivo) hasta las 20:00 horas los años pares y la madre los años impares.

Siempre que fuese posible y no altere las actividades previamente programadas de los menores, éstos podrán disfrutar de cualquier otra celebración familiar (cumpleaños, bodas, bautizos, comuniones, etc.) en compañía del progenitor de cuya línea familiar se trate, para lo cual éste deberá preavisar al otro progenitor, con una antelación mínima de 15 días, quedando en su compañía, si se trata de una celebración que incluya comida, desde las 20:00 horas del día anterior hasta las 20:00 horas del día de la celebración, y si se trata de una celebración que incluya merienda o cena, desde las 16:00 horas del día de la celebración hasta las 16:00 horas del día siguiente.

Ambos progenitores deberán facilitar y permitir la comunicación telefónica, epistolar o telemática de sus hijos con el otro progenitor, mientras estén en su compañía, debiéndose realizar la misma en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de los menores.

Cada padre se hará cargo de los gastos que ocasionen los menores durante el tiempo que los tenga en su compañía, incluidos los gastos de ropa, manutención y alojamiento, sin que proceda imponer una pensión de alimentos a cargo de ninguno de los padres.

Subsidiariamente, y en caso de que no se otorgue un régimen de guarda y custodia compartida, Don Carlos María deberá satisfacer mensualmente, entre los días 1 y 5 de cada mes y en la cuenta designada por la madre, en concepto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos menores Luis Antonio y Jesús Luis ciento ochenta euros para cada uno de ellos (360 euros mensuales).

El anterior importe deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización, el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción '¿quiere actualizar una renta?' de la página web del I.N.E.

Además, ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de sus hijos, siendo presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro de la mitad que le corresponde, que, previamente a la realización de la actividad/acto que implica el gasto, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica.

Los gastos extraordinarios que se devenguen así como los que tienen en la actualidad se abonarán por mitad entre los progenitores.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a favor de la Sra. Esther en compañía de los menores, hasta la venta y/o liquidación del mismo y con la limitación temporal de un año. Llegada esa fecha si no se hubiera materializado la venta, será el progenitor quien pasaría a ostentar el uso y disfrute del mismo durante el mismo plazo y hasta la venta; y así sucesivamente .' La esposa se opone al recurso presentado y,en caso de que se acuerde una custodia compartida, solicita que se establezca una pensión de alimentos de 300 euros mensuales a cargo del padre.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso presentado.



SEGUNDO.- Con carácter previo debemos significar que según la reiterada Jurisprudencia del TS y menor de las AP, es principio elemental, necesaria e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos, el de que es su interés el que debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; auténtica pauta de conducta inamovible contenida en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, en cuyo preámbulo se señala que la humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle, en la Constitución Española ( artículo 39), en diversos preceptos del Código Civil ( arts. 92, 93, 94, 103, 154, 158 y 170) y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que tanto en su rótulo como en su articulado antepone expresamente el interés superior del menor a todo interés legítimo concurrente ( SSAP Murcia de 11 de octubre de 2000, 8 de julio de 2001, 5 de marzo de 2002 y 6 de mayo de 2003,entre otras).

Por otra parte, también diremos que como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según consolidada jurisprudencia del TS ( STS de 8 de abril de 2014, con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013 y 4 de enero de 2013, entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericia; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones. En línea con lo anterior, se encuentra igualmente consolidada la doctrina que declara ( STS de 8 de abril de 2014,):a) que la valoración de la prueba y la motivación de la sentencia son dos cuestiones diversas que no pueden tratarse conjuntamente ni mezclarse ( STS 3 de noviembre de 2009, y 25 de noviembre de 2010 ) y que el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinado o determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la recurrente, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009 y 25 de noviembre de 2010 ).

En el caso enjuiciado, como seguidamente se dirá al analizar cada uno de los motivos de recurso, el recurrente no ha contemplado el interés de los hijos menores como sí hace la sentencia de instancia, sino que pretende que prevalezca el suyo particular, que no es otro que evitar el pago de las pensiones que le han sido impuestas, en particular la alimenticia, la cual considera muy elevada en relación a la renta disponible después de abonar otros gastos personales y las cargas de la sociedad conyugal, tal y como se infiere de la argumentación que reitera a lo largo de su extenso escrito de apelación.



TERCERO.- Guarda y custodia.

La sentencia de instancia establece un régimen de custodia exclusiva materna, con visitas ordinarias para el progenitor no custodio, razonando que 'en primer lugar, entendemos que la madre es la figura de referencia de los menores, siendo la que ha asumido y sigue asumiendo principalmente las funciones de custodia, sin que el padre hasta el momento posterior a la ruptura se haya ocupado de las cuestiones principales de los menores, reconociendo el mismo que hasta después de la separación no sabía cómo se cambiaba el catéter de la bomba de insulina del hijo mayor. Así, durante la convivencia de la pareja, la madre realizaba trabajos en comedores escolares, siendo quien se ocupaba del cuidado de los menores, mientras que el padre trabajaba mañana y tarde. Reconoce el padre que cuando despuntó la enfermedad de su hijo mayor la madre dejó el trabajo porque el menor necesitaba mucha atención y que la llamaban mañana y tarde, habiéndose mantenido esa situación hasta finales de 2015 aproximadamente. Es más tras la separación de hecho y tras la adopción de las medidas provisionales, la madre ha seguido siendo la cuidadora primaria, y pese a que se fijaron visitas intersemanales a favor del padre, dado que las mismas debían ser tuteladas por los abuelos paternos, no se han llevado a cabo, de forma que el padre desde las medidas provisionales solo ha visto a los menores fines de semana alternos y los periodos vacacionales.

En segundo lugar, entendemos que el padre no presenta un plan de parentalidad estructurado y que las condiciones habitacionales actuales no parecen las más idóneas para implantar una custodia compartida.

Debemos valorar que en su demanda inicial presentada en marzo de 2018 pide una custodia materna, reconociendo que carece de un domicilio adecuado y que además debe adaptarse a las necesidades médicas de hijo mayor al que le han implantado una bomba de insulina, sin embargo luego en junio de 2018, solo tres meses después, solicita la custodia compartida, manifestando en juicio que el motivo es que ahora tiene una pareja con la que convive en DIRECCION001 teniendo un domicilio y mayor estabilidad. Pues bien entendemos que dado el tiempo de convivencia con dicha pareja, basar en la misma una custodia compartida puede parecer precipitado, sin perjuicio de que más adelante pueda valorarse dicha modalidad de custodia si la situación se consolida. Además, debemos valorar que según se recoge en el informe pericial el padre manifiesta que vive en DIRECCION001 desde Febrero de 2018, por lo que al tiempo de interponer la demanda ya residía con su actual pareja y no en casa de sus padres y en aquel momento no le parecía lo más adecuado implementar un régimen de custodia compartida.

Entendemos según las manifestaciones del propio padre y de la perito que un punto muy importante en la solicitud de custodia compartida es su nueva relación, y la aportación de su actual pareja, pero valoramos que el régimen de custodia compartida debe apoyarse en el padre y no parece adecuado establecer una custodia compartida basándonos en la nueva relación del padre, debiendo tener en cuenta además la corta duración de dicha relación.

En relación con las condiciones de su actual vivienda el padre refiere que la misma tiene tres habitaciones y que su actual pareja tiene 3 hijas, por lo que parece complicado que puedan convivir todos en dicho domicilio. El padre refiere que su pareja va a comenzar un régimen de custodia compartida con el padre de sus hijas por semanas y que su idea es que los menores se crucen, pero tiene incluso que volverse en sala para preguntarle a su nueva pareja cuando comienza dicho régimen, lo que evidencia a juicio de esta juzgadora que no tiene estructurado un plan de parentalidad y que la implantación en estos momentos de una custodia compartida es prematura.

Además, entendemos que la implementación de una custodia compartida requeriría un domicilio dónde puedan convivir y tener su espacio todos los menores, no pareciendo adecuado que cada semana use la habitación un menor distinto, debiendo tener en cuenta que tampoco queda garantizado que ambos regímenes de custodia puedan compatibilizarse al 100%.

Por otro lado, respecto a la ubicación debemos valorar que la vivienda se encuentra en DIRECCION001 , a 42 km del centro escolar de los menores, y si bien por si sola esa distancia no es insalvable para la fijación de una custodia compartida, si es un elemento más a valorar dado que obligaría a los menores de muy corta edad a madrugar mucho más de lo que tienen que hacer si residen en el domicilio familiar, máxime si valoramos que dicha autovía dónde se encuentra la universidad de Alicante, a primera hora de la mañana presenta un tráfico denso, tal y como indica el Ministerio fiscal en su informe, siendo este hecho un hecho notorio no necesitado de especial prueba, por lo que si bien la documentación aportada por el actor cifra en 32 minutos el tiempo entre el domicilio del padre y el colegio de los menores, dicha consulta en google maps no tiene en cuenta el trafico, y a la hora en que el padre tendría que llevar a los menores el tiempo no sería inferior a unos 40 minutos. Aunque el padre alude que los menores juegan al futbol en DIRECCION000 y que ello supone un desplazamiento en coche de 21 minutos, lo cierto es que dichos desplazamientos se hacen por la tarde y no exigen a los menores madrugar, como si lo haría residir en casa del padre entre semana.

Por último, hemos de valorar que si bien es cierto que existe un informe pericial elaborado por Ángeles Tribaldos y aportado por el actor que recomienda una custodia compartida, entendamos que no podemos compartir sus conclusiones, dado que si bien recomienda una custodia compartida, reseña elementos y circunstancias que a juicio de esta juzgadora recomiendan una custodia materna. Así la perito recoge en su informe y explica en sala que en el momento actual no es conveniente introducir más cambios en la vida de los menores y que es necesario mantener su estabilidad, desaconsejando totalmente un cambio de residencia a Asturias, señalando que el hijo mayor necesita estabilidad y no introducir cambios bruscos, lo que entendemos parece aconsejar el mantenimiento de una custodia materna, dado que durante toda la convivencia y tras la separación ha sido la madre la figura primaria. Aunque la perito manifiesta que cuando habla de cambios bruscos se refiere a cambios que impliquen la necesidad de cambiar de centro escolar, o de círculo de amigos, entendemos que un cambio de la modalidad de custodia, residiendo semanas enteras en otra localidad con su padre y su nueva pareja, también supone un cambio brusco en sus rutina. De hecho preguntada en sala sobre este extremo, manifiesta que considera conveniente la implantación progresiva, lo que entendemos que evidencia que en el momento actual no es el régimen idóneo.

También señala la perito que es necesario reequilibrar la relación entre el padre y la madre, y que el padre ha presentado un cambio de rol, tras el inicio de su nueva relación, y que ahora es más asertivo, variando el rol de sumisión que tenía durante la convivencia, lo que está generando ciertos desajustes en la relación con la madre que tienen que ir ajustándose. Entendemos que ante esta nueva situación, y los cambios que se están produciendo lo más aconsejable es esperar a que el padre complete su evolución, se asiente en su nueva situación y una vez estabilizado plantear una custodia compartida, pero consideramos apresurada su implementación en el momento actual.

Resulta también relevante, que la propia perito preguntada por el MF sobre las condiciones actuales de vivienda del padre y sobre si ve alguna dificultad para la implantación de la custodia compartida valorando dichas circunstancias, explica que ella no ha descendido a la aplicación práctica del régimen ni a las condiciones habitacionales, ni a los cambios que deberían hacerse a nivel práctico. Pues bien, consideramos que no es suficiente que ambos padres cuenten con habilidades parentales para poder implantar un régimen de custodia compartida, sino que es necesario que además se den condiciones prácticas, de vivienda, disponibilidad, etc...' El recurrente impugna dicha argumentación diciendo que el informe pericial aportado a las actuaciones demuestra la fuerte vinculación de los menores con el padre y la buena relación existente entre este y aquél, negando que no haya presentado un plan de parentalidad para el ejercicio de la guarda y custodia compartida, así como que la vivienda que ocupa se puede adaptar para que convivan los hijos de su pareja y los propios, negando igualmente que la distancia existente entre los domicilios paterno y materno sea un obstáculo.

La Sala, a la vista de la actitud procesal mantenida por el apelante, su situación personal y laboral, así como los demás razonamientos de la juzgadora de instancia, que damos por reproducidos, rechazamos que se hayan producido las infracciones denunciadas.

Efectivamente, debemos de partir del hecho que fue el propio recurrente el que, al presentar su demanda de divorcio, reclamó una custodia exclusiva de la progenitora, afirmando entonces que lo mejor era que fuera ejercida por la madre en la localidad donde esta reside y se encuentra el domicilio familiar, porque es 'donde sus hijos están escolarizados, tienen sus médicos y su círculo de amistades y, por supuesto, donde se encuentra su padre y su familia paterna', aunque posteriormente se desdijo y pretendiera un régimen de corresponsabilidad parental obviando los 42 kms que existen entre el domicilio materno y paterno, así como que en el que tiene alquilado conviven su actual pareja con sus tres hijos, proponiendo también ahora soluciones más o menos imaginativas que no han sido concretadas en la realidad del día a día.

En el mismo sentido, se apoya en un informe pericial que no recoge más que generalidades, pues se limita que ambos progenitores tienen 'competencia parental', que son necesarios para el 'desarrollo psicomadurativo' de los menores, pero no concreta cual ha sido el rol parental de cada progenitor durante la convivencia (solamente afirma que 'la figura materna ha sido el referente' para los hijos) y, sobre todo, no explica cómo se debe afrontar el hecho de que el padre no haya tenido hasta la fecha un interés por mantener una mayor implicación en el cuidado de la progenie o como se soslayan los inconvenientes relativos a la distancia existente entre el domicilio paterno y la localidad de escolarización, o la objetiva falta de un domicilio adecuado para que el padre pueda ejercer la custodia compartida.

A mayor abundamiento, el comportamiento del padre en relación con las visitas intersemanales acordadas como provisionales, que no ha cumplido, es suficientemente demostrativo del desinterés real que tiene por compartir en condiciones de igualdad con la demandada, el cuidado y atenciones de la progenie, lo que incide en la inconveniencia del sistema de custodia compartida, tal y como explica la juzgadora de instancia.

En definitiva, consideramos que es la madre la que garantiza en la actualidad un entorno estable a los hijos comunes y los cuidados específicos que la enfermedad de uno de ellos precisa, siendo el domicilio familiar el único que reúne condiciones idóneas para que aquéllos puedan residir con cierta comodidad, por lo que se desestima el motivo de apelación.



CUARTO.- Pensión de alimentos.

La sentencia apelada explica que ' respecto a la situación laboral del padre, queda probado que el mismo trabaja para la empresa DIRECCION002 , teniendo una nómina mensual de 1278.26€ en 14 pagas (así resulta de las nóminas aportadas), lo que supone unos ingresos mensuales de unos 1490€, prorrateadas las pagas extras. El mismo reside en un domicilio de alquiler junto con su actual pareja por el que abona 350€ mensuales (así resulta del contrato de alquiler aportado).

La madre, trabaja como monitora de comedor para la mercantil Serunion, siendo sus ingresos 211€ durante 8 meses, lo que prorrateado supone unos ingresos de unos 140€ mensuales (Así resulta del contrato y nóminas aportados al inicio de la vista como más documental).

Existe un préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar cuyo importe asciende a 488€ mensuales y del que son titulares ambos progenitores.

Los hijos menores, acuden a un colegio público y tienen una beca del 100% del comedor. Los mismos practican natación y futbol, sin que coste el importe de los mismo. El hijo mayor padece diabetes, habiéndose reducido el grado de discapacidad al 10%, por lo que en la actualidad no se perciben ayudas.

Partiendo de todas estas premisas, y teniendo en cuenta las tablas del CGPJ, consideramos proporcional a las necesidades de los hijos y a los recursos de los padres fijar una pensión de alimentos de 450€. Así la aplicación de las tablas arroja una pensión de 546€, pero debemos valorar que los menores, tienen cubiertas las necesidades de vivienda, dado que se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar, siendo costeado el 50% de la hipoteca por el padre, lo que debe tenerse en cuenta a la hora de fijar la pensión, debiendo reducirse la cantidad que arroja la tabla que no tiene en cuenta las condiciones habitacionales. Dicha cantidad deberá de ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre y quedará sometida a actualización anual conforme a las variaciones del IPC.' El apelante opone que no se han tomado en consideración sus propias necesidades y los gastos que asume (alquiler, préstamos comunes),ni se ha valorado que la esposa puede buscar otras alternativas laborales o que el hijo recibe dos ayudas por minusvalía y un pago anual, motivos por los cuales reclama de manera subsidiaria la reducción de la pensión alimenticia a 360 euros mensuales.

La Sala, visto el resultado de la prueba practicada, considera que la sentencia apelada ha realizado un adecuado juicio de proporcionalidad al establecer una pensión alimenticia que es inferior incluso a la que recomiendan las Tablas Orientativas del CGPJ.

Así, se obvia por el recurrente que durante la convivencia matrimonial fue él el que casi en exclusiva mantuvo a toda la unidad familiar, asumiendo con su trabajo todos los gastos y cargos mensuales, pues la esposa siempre ha tenido escasos ingresos, habiendo estado dedicada de manera preferente al cuidado de la progenie.

Igualmente se omite que las 'ayudas' parece que han quedado suprimidas y, en todo caso, no concreta cual es su cuantía y que incidencia pueden tener en paliar el gasto alimenticio de la progenie que, desde luego, con 225 euros por hijo, no parece una cantidad elevada en atención a los previsibles desembolsos que tendrá que efectuar la progenitora para mantener la vivienda familiar más los propios de los menores de vestido, alimento y educación.

Por lo anterior, dando igualmente por reproducidos los acertados razonamientos de la juzgadora de instancia, desestimamos este motivo de apelación.



QUINTO.- Uso de la vivienda familiar.

En lo atinente al uso de la que fuera vivienda familiar, de naturaleza ganancial, dice la sentencia que ' habiendo atribuido a la madre la custodia de los menores, corresponde atribuir el uso de la vivienda a los menores, y a la madre en cuya compañía quedan. Habiendo solicitando la madre el uso solo hasta la venta de la vivienda, dicha fecha será el límite temporal de atribución del uso'.

El demandante, que en su demanda solicitó, junto con la atribución a la madre, que dicho uso se limitara hasta 'su liquidación a favor de un tercero', pretende ahora que sea 'hasta la venta y/o liquidación del mismo y con la limitación temporal de un año. Llegada esa fecha si no se hubiera materializado la venta, será el progenitor quien pasaría a ostentar el uso y disfrute del mismo durante el mismo plazo y hasta la venta; y así sucesivamente'.

Dicha pretensión, además de infringir la prohibición de incurrir en la denominada 'mutatio libelli',pues no fue solicitada en su demanda (incluso en su contestación a la acumulada de la esposa nada dijo del uso alternativo),contradice lo preceptuado en el art. 96 del Civil que establece que 'en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden', debiendo recordar, como dijera la STS de 1 de abril de 2011,que es doctrina del Alto Tribunal que 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC'.

Por lo expuesto, se desestima el recurso de apelación presentado, confirmando la sentencia apelada.



SEXTO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Carlos María contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2019 recaída en los autos de DIVORCIO 377/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de DIRECCION000 , debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes personadas, así como al MF y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.