Sentencia CIVIL Nº 44/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 581/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA OVIEDO
SENTENCIA: 00044/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000581/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ
En OVIEDO, a seis de febrero de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Procedimiento Ordinario nº 310/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo, Rollo de
Apelación nº 581/19, entre partes, como apelante y demandada BANKIA, S.A., representada por la Procuradora
Doña María Ángeles Álvarez Arguelles y bajo la dirección del Letrado Don José Antonio Pérez García, y como
apelado y demandante DON Juan Ramón , representado por la Procuradora Doña María Consuelo Morales
Suárez y bajo la dirección de la Letrado Don Pablo Martínez-Guisasola García-Braga.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha once de septiembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formalizada por don Juan Ramón frente a BANKIA S.A. declaro la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito por las partes el 19 de febrero de 2007 y condeno a la demandada a abonar al demandante la cantidad que exceda, en su caso, del capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya percibido por todos los conceptos.

Se impone a la parte demandada el abono de las costas'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Bankia, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Vuelve a la consideración de la Sala el recurrente debate sobre si en el caso de los contratos de tarjeta de crédito en su modalidad de crédito rotativo y amortización aplazada del crédito, para decidir sobre el carácter usurario o no del interés ordinario a los efectos del art. 1 de la LRU de 23-07-1908 debe de tomarse como referencia el tipo medio de los créditos al consumo a un año (o por menos tiempo) o, por el contrario, el específico con que este tipo de financiación o crédito se comercializa en el mercado, y la respuesta de este Tribunal, reiteradamente declarada, es la de que debe de estarse a lo primero.



SEGUNDO.- En efecto, Don Juan Ramón suscribió con Caja Madrid (hoy Bankia) en el año 2.007 un contrato de tarjeta de crédito y a medio del presente procedimiento denunció su nulidad por ser usuario el interés aplicado en caso de aplazamiento de pago del capital dispuesto, en cuanto que aquél superaba al informado por el BE como tipo medio de los créditos al consumo en operaciones a plazo entre uno y cinco años, mientras que por la demandada se sostuvo que el interés que había de servir de referencia no era aquél sino el específico con que este producto se oferta en el mercado.

El Tribunal de la instancia acogió la tesis del actor y estimó la demanda y la demandada recurrió insistiendo en su argumento de la instancia; y al respecto tenemos dicho en nuestra sentencia de 24-10-2019: ' Pues bien, importa empezarprecisando que el régimen jurídico de los viajes combinados contenido en los art. 150 y siguientes del TRLGDCU distingue según la alteración de los servicios contratados se produzca antes de la salida del viaje (art.158, 159 y 160) o después de la salida (art. 161 y sigts.).

En el caso el conflicto litigioso debe de entenderse enmarcado dentro del régimen establecido para el sobrevenido después de la 'salida del viaje', pues éste se inicia con la presentación del viajero en el aeropuerto de Asturias para embarcar en el vuelo programado según el viaje contratado.

El régimen de responsabilidad para los incumplimientos después de iniciado (o al iniciarse el viaje) es el de solidaridad de detallista y organizador (art. 162.1) y la imputación de responsabilidad es por incumplimiento tanto de las funciones o cometidos que a cada uno corresponden como respecto de las que deban ejecutar otros prestadores del servicio (mismo artículo), en este caso por la compañía de transporte aéreo.

En la sentencia se dice, acogiendo la tesis defensiva de las demandadas, que éstos no incumplieron sus prestaciones de forma significativa (art. 161), sino que la frustración del viaje se debió a la desconfianza de los recurrentes, que califica de subjetiva e (se entiende) injustificada; sin embargo, el relato de los hechos en la demanda no permite identificar esa desconfianza como única causa de su decisión de no embarcar, antes de eso, refiere el grave retraso y la confusión que generó las restricciones impuestas por la compañía para el embarque, entre ellas, que no podía introducirse equipaje en el avión.

La desconfianza de los actores en la seguridad de la aeronave es un sentimiento que aflora en la demanda como culminación de una situación anómala pero, se repite, también se refiere al retraso prolongado y la extraña situación creada al limitar el embarque a 73 de los 119 pasajeros previstos, con el consiguiente conflicto de intereses que debió de provocar entre los pasajeros del vuelo, a lo que se añade que se prohibía el transporte de equipaje, sin que la comunicación remitida por la compañía aérea (folio 213) explique las previsiones tomadas para su entrega a los pasajeros en su lugar de destino, carencia de equipaje que la mayorista pretende minusvalorar, pero que no es un problema menor para el viajero.

Item más, ocurrió que el avión, por el retraso acumulado, no pudo aterrizar en Venecia, debiendo desviarse a Verona, desde donde los pasajeros fueron trasladadas al lugar de residencia programado en Mestre, donde llegaron a altas horas de la madrugada y que no recibieron el equipaje hasta tres días después.

Entiende la agencia de viajes que no han de considerarse los anteriores acontecimientos para enjuiciar el caso, porque concurrieron después de que los recurrentes decidieran no embarcar, ni, por tanto, influyeron en su decisión, pero no es éste el parecer de la Sala, por cuanto lo que se enjuicia es el incumplimiento de las prestaciones contratadas y su resultado, asistiendo al consumidor el derecho a dar por concluido el viaje, volviendo al lugar de salida, en caso de incumplimiento esencial de sus prestaciones por el organizador (art. 161).

Pero es que, en cualquier caso, lo acontecido con motivo del embarque es motivo bastante para que los recurrentes diesen por resuelto el contrato, pues aun admitiendo el carácter puramente subjetivo de su recelo o desconfianza en la seguridad de la nave, objetivamente concurrió un retraso significativo en la hora de salida (así SAP Cantabria 23-12- 2002 , Las Palmas, 20-11-2003, Barcelona 25-22 -2003, Madrid 20- 2-2004, 5-10-2007 y 2-4-2008), aderezado con una situación incierta sobre si finalmente la nave podría despegar, que se tornó extraña con la limitación del número de pasajeros y que, finalmente, se revistió de una deficiencia significativa cunado se limitó el embarque a las personas y se prohibió el de equipaje, circunstancias, todas conjugadas, que llevan a concluir que el viaje se frustró porque las demandadas no cumplieron y no porque los actores renunciaran voluntariamente a él.

Al respecto de esto son significativos los comentarios que la organizadora del viaje aporta como emitidos por otros viajeros; y así, al folio 139 hay uno que afirmó que el retraso del viaje de salida, con la mitad del pasaje, sin maletas y aterrizando en otro aeropuerto 'nos han estropeado el viaje' y otro al folio 150 que, por los mismos motivos, dice 'Es una pena porque estos sucesos distorsionan todo el viaje'.

Como expusimos, al día siguiente, 4-9-2018, el organizador propuso a los actores un vuelo desde Bilbao que salía a las 18,40 y llegaba a Venecia a las 22,45 y éstos lo rechazaron.

De acuerdo con el art. 161 el consumidor podrá rechazar las soluciones que le proponga el organizador cuando se sostuvieren en motivos razonables y en el caso la razonabilidad de su rechazo reside en que la llegada a Venecia el día 4 a las 22,45 horas suponía, según el programa, perder la visita de la cuidad de Venecia prevista durante todo ese día y obvio es que Venecia era uno de los lugares más significados en el viaje'.



TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A. contra la sentencia dictada en fecha once de septiembre de dos mil diecinueve por la Ilma Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.