Sentencia CIVIL Nº 44/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 88/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158084960
Recurso de apelación 88/2019 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 318/2015
Parte recurrente/Solicitante: CHALLENGE EUROPEAN DIVISION, S.L.
Procurador/a: Jose Manuel Luque Toro
Abogado/a: SELENE FERNANDEZ PASCUAL
Parte recurrida: Jenaro
Procurador/a: Juan Miguel Flores Perez
Abogado/a: Belén Bravo Ciudad
SENTENCIA Nº 44/2020
Ilmas. Sras.
Doña María del Mar Alonso Martínez (Presidenta)
Doña Mireia Borguñó Ventura
Doña Carla Paola Arias Burgos (Ponente)
En Barcelona, a 12 de mayo de 2020.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados, ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO núm. 318/2015, sobre reclamación de
cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Barcelona, por demanda de CHALLENGE
EUROPEAN DIVISION, S.L., representada por el Procurador Don José Manuel Luque Toro y asistida por el
Letrado Doña Selene Fernández Pascual, contra Jenaro , representado por el Procurador Don Juan Miguel
Flores Pérez y defendido por el Letrado Doña Belén Bravo Ciudad en virtud del recurso de los demandantes

contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 30 de octubre de 2018 , y pronuncia la presente
resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el juicio ordinario núm. 318/2015, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Barcelona interpuso demanda de reclamación de cantidad para pago de los trabajos realizados para el demandado.

La entidad demandada, Jenaro se opone por estimar que las cantidades reclamadas no proceden, no habiéndose ejecutado la totalidad de los trabajos reclamados, y, en cuanto a los extras reclamados, o bien estarían incluidos en el presupuesto inicial, o se habrían reclamado en cuantía excesiva, solicitando la desestimación total de la demanda.

Concluido el procedimiento antedicho se dictó Sentencia el día 30 de octubre de 2018, que establece textualmente lo siguiente: DESESTIMAR INTEGRAMENT LA PRETENSIÓ formulada per CHALLENGE EUROPEAN DIVISION, S.L. contra Jenaro , sense imposició de costes a la part actora.

Es rebutja qualsevol altre petició.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución la representación de CHALLENGE EUROPEAN DIVISION, S.L. interpone recurso de apelación, alegando falta de motivación de la sentencia y error en la valoración de la prueba.

Jenaro se opone al recurso interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad, compareciendo en tiempo y forma.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 11 de marzo de 2020 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal la Magistrada Doña Carla Paola Arias Burgos, que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

El objeto del pleito versa sobre la reclamación de los trabajos realizados por cuenta del demandado. Se trataría de la parte no abonada de los trabajos presupuestados y las mejoras introducidas durante la ejecución de la obra.

La argumentación de la parte demandada gira en torno al abandono de la obra, que se habría ejecutado sólo parcialmente. En cuanto a las mejoras, estima que, o bien estaban incluidas en el presupuesto, o bien se reclaman en cuantía excesiva, estimando que no procede la reclamación de cantidad alguna.

La sentencia desestima la demanda sobre la base de los incumplimientos existentes en la actuación de ambas partes.



TERCERO.- Falta de motivación.

Ciertamente la sentencia se centra en las graves irregularidades que se ponen de manifiesto a lo largo del juicio, tales como que se facture en B, que se contrate a extranjeros irregulares, sin contrato; que se ejecuten obras sin contar con ningún tipo de permiso administrativo, circunstancia ésta que lleva al juez de instancia a desestimar la demanda por considerar que, quien no busca el amparo de la ley en su vida diaria no puede pretender que los tribunales les amparen en derecho cuando una de ellas no cumple lo pactado, y ello es cierto.

No obstante, también es cierto que ante el juzgador de instancia se ejercita una pretensión sobre la base de unos hechos y sobre éstos ha de pronunciarse el mismo; es decir, sin dejar de indicar el comportamiento altamente irregular de ambas partes, el juzgador no puede dejar de pronunciarse acerca de la prueba practicada que debe llevar a una conclusión motivada, motivación que se aprecia inexistente. Otra cosa es la consecuencia lógica de la actuación de las partes al margen del derecho, y son las graves dificultades probatorias que tal proceder suele provocar, circunstancia que tendrá su exponente en la aplicación de las normas que regulan la carga de la prueba, fundamentalmente el artículo 217 LEC .



CUARTO.- El contrato de arrendamiento de obra se recoge, en su contenido y cuantificación, en el presupuesto de 1 de diciembre de 2014, doc. 2 de la demanda.

El precio de la obra ascendía a 27.000 €, cantidad a la que se añade la mención todo incluido.

Como dice el artículo 1.281 Cc Si los términos del contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. Y la mención todo incluido deja pocas dudas al respecto.

Si a ello se añade que, a la vista de la declaración del actor, se muestra esta manera de proceder (trabajar sin cobrar impuestos) habitual, todo ello debe llevar a interpretar que en ningún momento se incluyó el IVA en el presupuesto, tanto en cuanto al presupuesto inicial como en cuanto a las pretendidas mejoras o extras.

De estas cantidades se habría abonado por el actor la cantidad de 18.900 €, cantidad que, de acuerdo con la pericial aportada con la contestación a la demanda, cubriría en exceso los trabajos realizados, tanto los presupuestados como los extras aceptados como tales.

La cantidad abonada, de 18.900 €, corresponde a un 70% de la obra, porcentaje superior al realmente ejecutado cuando se produce el abandono de la misma.

La prueba de que las obras no estaban totalmente acabadas deriva de la misma demanda, que reconoce esta circunstancia, discrepando acerca del porcentaje de ejecución concluida. Según el actor sería un 95%, un 70% según la pericial del mismo demandante, mientras que el perito del demandado fija este porcentaje en un 45%, porcentaje éste último que se acepta.

Lo primero que debe destacarse es que el perito del demandante se funda únicamente en unas fotografías que no se acompañan y que le habría enseñado el cliente, tomadas supuestamente días antes de que le obligaran (también según manifestaciones del mismo actor) a dejar la obra. De hecho, también según consta en el informe, la valoración de los trabajos no realizados puede estar en unos 8.000 €.

El perito del demandado por el contrario, reconoce la obra misma y examina unas fotografías, las cuales se recogen en un acta notarial, de una fehaciencia incontestable. Estas fotografías cuentan con la enorme veracidad de haber sido contrastadas por fedatario público, con lo que deben dar fe de la realidad de la obra ejecutada a fecha 27 de marzo de 2015, sólo tres días antes de la denuncia interpuesta por el actor a raíz del altercado producido entre el mismo y el padre del demandado.

En realidad, la mera visión de las fotografías da buena cuenta del escaso porcentaje de obra ejecutada el día 27 de marzo de 2015, que en ningún caso podría estimarse de un 70% aceptando la propuesta por el perito del demandado, destacando especialmente que el perito detalla cada uno de los apartados, reconociendo tanto las partes ejecutadas totalmente o casi totalmente y detallando en cada uno de los apartados el motivo por el que se fija un porcentaje distinto. Se valora en consecuencia el enorme detalle demostrativo de un perfecto conocimiento de la obra en cada uno de sus apartados, fijando, en lo que perjudica y beneficia a su cliente, como debe hacer una pericial, el porcentaje de ejecución de la obra, llegando a una conclusión perfectamente motivada.

El porcentaje de lo ejecutado representa, en consecuencia la cantidad de 12.150 €, habiendo abonado el demandado una cantidad superior en 6.750 €, debiendo analizarse a continuación si la cantidad reclamada como extras supera o no esta cantidad.

Y al respecto de las extras, debe declararse no probado que el derribo que pretende cobrarse como extra se haya realizado por el actor. No sólo porque dicha prueba se basa en exclusiva en la afirmación del propio demandante de haberlo realizado, pues, al haber convenido con el demandado cobrarlo en B ha perjudicado con este comportamiento su derecho a reclamar, ante la falta de una prueba objetiva, sino además porque la escasa prueba existente indica lo contrario. Se trata del email remitido por el demandado al actor en que, a fecha 16 de noviembre de 2014 deja constancia de que la obra del actor no había comenzado y el derribo ya estaba ejecutado (doc. 10 de la contestación).

Se aceptan asimismo la mayoría de apartados analizados por el perito del demandado como supuestos extras que en realidad eran apartados incluidos en el presupuesto inicial, tales como el forrado de la instalación del agua, picar regatas y forrar canalizaciones con armaflex, instalación y ventilación aire baño, enyesado paredes, alisado paredes terraza y galería, modificación ventana galería, eliminación pared y formación dinteles, picar suelo y cortar viga, dos manos de pintura (sólo se ha dado una mano, no se ha ejecutado).

Existen otros conceptos que el perito del demandado considera incluidos en el presupuesto pero no se acepta que tengan esta calificación, sino que sería mejoras realizadas y no incluidas en el presupuesto inicial, tales como los cajones para paso ventilación cocina, que no figuran expresamente, debiendo estimarse extras que deben abonarse. En cuanto al plato de ducha, que se reclama como extra un plato de ducha de obra, el hecho de que se hayan ejecutado incorrectamente los trabajos (hasta el punto de que se haya instalado finalmente un kit de ducha, no una ducha de obra) debe llevar a no aceptar sin más la cuantía reclamada. También se estiman extras no incluidos en el presupuesto la perforación de instalación del gas, pasamuros y rejillas. Los tres conceptos se cuantifican en 250 € y si bien se podría aceptar alguna de las reclamaciones, nunca se aceptarían todas, pues las rejillas, por ejemplo, no se han puesto.

En cuanto a las partidas que sí se reconocen como realizadas y aceptadas por el cliente, nuevamente encontramos el problema de que no se han aceptado por escrito, con lo que se desconoce si se aceptó el importe que ahora se quiere cobrar y si es correcto, pues en todos los casos el perito del demandado los considera excesivos.

Se trata de la instalación de dos llaves de paso (240 € se reclaman se aceptan 71,34 €), perforaciones ventilaciones de gas, colocado pasamuros, rejillas, se reclaman 250 € y ni siquiera existen las rejillas; forrar canalizaciones calefacción (se reclaman 630 € se reconocen 225 €); instalación placa acústica (930 € se reconocen 115,80 €); azulejos (se reclaman 330 se reconocen 131 €); picar azulejos y reforzar con hormigón (se reclaman 820 € se reconocen 230 €); picar azulejos balconera y poner azulejo gres, acepta los 145 € reclamados; colocación soporte de madera (se reclaman 315 € se reconocen 165 €); rebozado rodapiés y frontal puerta galería (se reclaman 420 € se reconocen 75 €); desplazar tubo galería, reforzar y tapar con material sica (se reclaman 420 €, el perito del demandado no acepta); en cuanto al plato de ducha de obra, la mala ejecución ha obligado a poner un kit, se valora por el perito en 295 € de los 490 € reclamados); cajones para paso ventilación cocina, se reclaman 490 € de los perito del demandado no acepta ninguna cantidad, estimando incluido en presupuesto.

Resulta un total reclamado y reconocido ascendente a 5.480€, cantidad a la que, visto que no se ha aportado ningún tipo de factura proforma ni similar (se trata el documento 4 de la demanda de un simple documento descriptivo de un trabajo que tiene difícil encaje jurídico más allá de llamarlo documento de redacción unilateral redactado ad hoc del proceso) no puede añadirse ni IVA ni ningún otro tipo de concepto, motivo por el que, aún aceptando los conceptos en cuestión y su importe en ningún caso darían lugar a saldo alguno positivo a favor del actor hoy apelante, debiendo ser la sentencia, aún después de toda la argumentación anterior igualmente desestimatoria.



QUINTO.- La desestimación del recurso determina que se impongan costas al apelante conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

Conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la pérdida del depósito constituido para recurrir a favor del Tesoro Público.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CHALLENGE EUROPEAN DIVISION, S.L. que pende ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por los demandantes contra la Sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2018 en el procedimiento núm. 318/2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Barcelona , la cual confirmamos.

Con imposición de las costas de la alzada al apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Visto el sentido de la presente resolución, dese al depósito constituido para recurrir el destino oportuno.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía indeterminada, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3º y 3, 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts.

2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.