Sentencia CIVIL Nº 44/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 27/2018 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.148.00.2-2015/0006055

Recurso de Apelación 27/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000

Autos de Familia. Divorcio contencioso 1042/2015

Apelante/Demandado:DON Blas

Procurador:Don Julio Cabellos Albertos

Apelada/Demandante:DOÑA Juana

Procuradora:Doña María del Mar de Villa Molina

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 44/2020

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Dª. Pilar Gonzálvez Vicente_ __/

En Madrid, a 24 de enero de 2.020

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 1042/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante, Dº. Blas, representado por el Procurador Dº. Julio Cabellos Albertos.

De otra como apelada, Dª. Juana, representada por la Procuradora Dª. María del Mar de Villa Molina.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 13 de julio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra. Villa Molina, en nombre y representación de DOÑA Juana contra D. Blas DECRETANDO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO celebrado entre los mismos el 25 de junio del 2011 con los efectos inherentes a tal declaración y acordando las siguientes medidas:

-Atribución de la guarda y custodia del hijo común a la madre, si bien la patria potestad será conjunta.

- Fijación de un régimen de visitas del menor con el padre en los términos expuestos en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución.

-Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar al menor y por ende a la madre.

-Fijación como pensión de alimentos para el menor a cargo del padre de la cantidad de 550 € mensuales. Esta cantidad será abonada por el padre, por meses anticipados, en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la demandante y se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC o índice que lo sustituya. Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales aquellos que sean imprevisibles y que no tengan carácter periódico, así como los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, serán abonados por mitad por ambos progenitores.

Todo ello sin expresa condena en costas de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este juzgado, dentro de los cinco días siguientes a su notificación para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 454, 457 y siguientes de la LEC.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Blas, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal y la representación legal de Dª. Juana, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 23 de enero de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Blas, demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 13 de julio de 2.017, interesando de la Sala su parcial revocación para la instauración de la custodia compartida por semanas del menor de edad Evaristo, descendiente común, atribuida a la madre.

SEGUNDO.-Como quiera que el objeto de recurso versa sobre guarda y custodia de un menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel.'

CUARTO.-Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia de Evaristo, según viene establecido en la sentencia apelada y asignada a la madre.

Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo participa la Sala limitadamente mediante el examen del soporte audiovisual en el que se documenta la vista celebrada en la primera instancia a 5 de julio de 2.017, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que en el supuesto de autos se revela la materna opción más adecuada para Evaristo, pues Dª. Juana ha sido en el tiempo, y sigue siendo, cuidadora principal del menor, disponiendo de total conocimiento de las necesidades del niño, y habiendo mostrado en la vida de este mayor implicación que el padre.

En el concreto supuesto sometido a la consideración del Tribunal la custodia compartida no ampara suficientemente el interés superior del menor, cuando las deficiencias de relación interprogenitores trascienden negativamente a Evaristo, involucrado por ambos en el conflicto, si bien en mayor medida por el padre que le ha utilizado de mensajero.

Así se infiere del conjunto probatorio obrante en autos, no solo del dictamen pericial psicosocial emitido a 24 de abril de 2.017 y obrante a los folios 358 a 374 de lo actuado, el que critica la parte calificándolo de incoherente, aún a pesar de que contradictoriamente se basa luego en el mismo para argumentar la procedencia de la alternativa de custodia compartida en atención a su informada capacidad; en efecto, de las propias manifestaciones vertidas en el interrogatorio y de los e mail cruzados que el mismo aporta a las actuaciones, incluso acompañando al escrito de recurso, se advierte la falta de consideración y respeto entre partes, la imagen negativa que tiene Dº. Blas de la progenitora como madre, que transmite al niño, sin que exista un mínimo consenso entre ambos, llegando a crear tensión hasta con motivo de las prendas de vestir que lleve el niño en las entregas para el desarrollo de las comunicaciones, aun a pesar de la módica cuantía de pensión alimenticia a cargo del padre en relación a capacidad económica de este para disponer en su domicilio de ropa para Evaristo, y sin obviar el repetitivo discurso que mantuvo en vista sobre el interés materno en la tensión, que es no es sino muestra de la ausencia de conciencia de la propia responsabilidad en el conflicto, dándose la circunstancia de que aquí han judicializado hasta la decisión del centro educativo del menor.

Es precisamente esa repercusión negativa en el niño de la pésima relación entre los padres la que impide el éxito de la pretensión, máxime cuando Blas no demanda la opción de custodia compartida, e incluso resulta que tras el dictado del auto de medidas provisionales ha mejorado su estabilidad en todo orden y su equilibrio emocional, siendo indiferente por completo que ahora disponga el padre de apoyo de su actual pareja o de familia extensa, como la hermana que depuso en el acto de la vista, o de otra hija del recurrente habida de anterior relación, que, por cierto, según refiere solo les visita una vez al mes, como a nada determina el hecho de que Dº. Blas presente capacidad para el ejercicio de la responsabilidad parental, así como habilidades, medios e infraestructura en igualdad de condiciones que la madre, pues no se trata en el presente de descalificarle como padre, sino de seleccionar la alternativa de custodia que mejor ampare el interés superior del niño, al que ha de darse prevalencia, siendo esta la materna exclusiva, en cuanto ofrece mayores garantías de atención y supervisión directa del niño.

Por todo lo expuesto, ninguna razón seria, fundada y de peso concurre para variar la opción de custodia por la que se decantó la Juez de primer grado, debiéndose en la alzada mantener la alternativa materna, lo que no supone en modo alguno pérdida de la relación progenitor-descendiente, bien al contrario, queda garantizado el mantenimiento del vínculo afectivo y el apego al no custodio a través del régimen de visitas, lo que nos permite afirmar que en realidad, en el devenir diario de su vida, cuenta Evaristo con la presencia equilibrada de ambos progenitores en equitativos repartos de tiempo.

La desestimación de la pretensión de guarda hace decaer por derivación cuantas a la misma se hubieren anudado por el recurrente, respecto de las cuales en la presente no procede pronunciamiento alguno.

QUINTO.-Pese a la desestimación del recurso no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, habida cuenta la naturaleza de la materia que se enjuicia, las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos, y posibilidad abierta a ella, aun ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil.

SEXTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Blas frente a la sentencia de fecha 13 de julio de 2.017, recaída en autos de divorcio seguidos contra aquel por Dª. Juana bajo el número 1.042/2.015, ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de DIRECCION000, Madrid, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0027-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe