Sentencia CIVIL Nº 44/2020, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 30/2020 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00044/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Modelo: N10250

AGUIRRE, 3

Teléfono:975.21.16.78 Fax:975.22.66.02

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MLG

N.I.G.42173 41 1 2018 0001861

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000030 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SORIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000438 /2018

Recurrente: BANCO POPULA ESPAÑOL

Procurador: BEATRIZ VALERO ALFAGEME

Abogado: JUAN GABRIEL MONTOJO GOMEZ-MENOR

Recurrido: MONATRA S.L

Procurador: SERGIO ESCRIBANO AYLLON

Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ

SENTENCIA CIVIL Nº 44/2020

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz

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En Soria, a diecisiete de febrero de dos mil veinte.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 438/2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandado BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la Procuradora Sra. Valero Alfageme, y asistido por el Letrado Sr. Montojo Gómez-Menor.

Y como apelado y demandante MONATRA S.L., representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón y asistido por el Letrado Sr. Concheiro Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así:

'ESTIMANDO la demanda deducida por D. Sergio Escribano Ayllón, en representación de MONATRA, S.L., contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (BANCO SANTANDER, S.A.), debo declarar y declaro la NULIDAD de la orden de compra objeto de este procedimiento, código ISIN ES0213790027, con CONDENA a la entidad demandada de proceder a la restitución del importe satisfecho por la suscripción, que asciende a 200.000 euros, más los intereses legales que correspondan, y acordar la restitución por la demandante o, en su caso, la compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada, de los intereses brutos percibidos más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro.

Con condena en costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 30/2020, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Sánchez Siscart.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente expone, en síntesis, el objeto del proceso y las posiciones de las partes, con el siguiente tenor:

- La parte demandante ejercitó tres acciones, fundadas en el supuesto incumplimiento del deber de información del Banco: por un lado, (a) una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento causado por error y dolo; (b) una acción de nulidad por infracción de normas imperativas; y otra, subsidiaria, (c) de resarcimiento por daños y perjuicios por incumplimiento contractual y de obligaciones legales.

- El ejercicio de la acción principal planteada en la demanda, estimada por la sentencia que ahora se recurre, se fundamentó en que MONATRA, S.L. recibió una información a todas luces insuficiente sobre las características y riesgos de las Obligaciones Subordinadas litigiosas.

- Por su parte, BANCO SANTANDER (sucesora de BANCO POPULAR) contestó a la demanda y se opuso a las pretensiones deducidas por la actora con base en las siguientes alegaciones:

(i) MONATRA, S.L. tenía experiencia financiera previa a la contratación de las Obligaciones Subordinadas en productos de diversa naturaleza y riesgo (leasing, pólizas de crédito o avales). (ii) Ningún error habría mediado en el consentimiento prestado por MONATRA, S.L. a la hora de contratar las Obligaciones Subordinadas, pues fue informado debidamente en ambas contrataciones sobre la naturaleza, características y riesgos del producto contratado por BANCO POPULAR (documento agrupado núm. 4.1 de la contestación a la demanda), asegurándose éste de que dicho producto se ajustaba al nivel de riesgo que podía asumir el demandante. (iii) Que, en todo caso, la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda habría caducado, al haber transcurrido más de cuatro años desde que la parte actora conoció o pudo conocer del supuesto error incurrido a la hora de contratar los productos litigiosos y la interposición de su demanda. (iv) Que no concurren los requisitos para la estimación de la acción de anulabilidad: (i) que el error recaiga sobre un elemento esencial del contrato; (ii) que el error sea excusable; y (iii) que exista un nexo causal entre la supuesta representación mental errónea y el propósito de la contratación.

- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Soria dictó sentencia que estimó íntegramente la demanda interpuesta por la demandante, y declaró la nulidad de la orden de suscripción de las Obligaciones Subordinadas 8,25% VTO. 10-21, por concurrir error esencial en el consentimiento prestado a la hora de contratar, con los efectos inherentes a tal declaración. Los fundamentos del fallo de la sentencia fueron, esencialmente, los siguientes:

(i) Que la acción de anulabilidad no habría caducado al tiempo de la interposición de la demanda. La sentencia, tomando en consideración la Sentencia de 15 de febrero de 2019 de la Audiencia Provincial de Gerona, declara que el dies a quo ha de tomarse en el momento de 'la intervención del FROB, que se produjo el día 7 de junio de 2017'.

(ii) Respecto del deber de información de BANCO POPULAR y el consentimiento prestado por MONATRA, S.L., la sentencia declara que 'habiéndose proporcionado cierta información por parte de la entidad, esta no fue la adecuada para evitar el error del demandante al prestar el consentimiento, en el sentido de que ante la complejidad y riesgo del producto, el Banco debió proceder de modo tal que se asegurase de que el cliente conocía y comprendía cada uno de los elementos relevantes, proporcionándole en definitiva, y con lo que no cumplió la demandada, la totalidad de la información'.

La parte demandada interpone recurso de apelación en base a los siguientes motivos: 1.- Errónea valoración de la prueba. Infracción de lo dispuesto en el artículo 218,2 de la LEC 2.- La acción de anulabilidad ejercitada habría caducado al tiempo de interposición de la demanda. 3.- El incumplimiento de los deberes de información exigibles a las entidades que prestan servicios de inversión no debe conllevar necesariamente el apreciar la concurrencia de un error invalidante del consentimiento (infracción de lo dispuesto en los artículos 1.265 y 1.266 del C.C.) 4.- Inexistencia de error en el convencimiento prestado por MONATRA S.L. y, en su caso, su carácter inexcusable. Solicitando en definitiva la revocación de la sentencia de instancia, desestimando la demanda, con expresa condena en costas a la demandante.

La parte actora se opone al recurso apelación y solicita la confirmación íntegra de la sentencia dictada en la instancia con expresa imposición de costas a la parte apelante.

La Sala anuncia la desestimación del recurso por los motivos que a continuación expondremos.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el análisis de cada uno de los motivos queremos poner de manifiesto que esta Sala ya se ha pronunciado en supuestos similares en nuestras sentencias de 2 de marzo, 20 de marzo , 19 de junio y 31 de julio de 2017 , 12 de junio y 22 de octubre de 2018 y 4 de marzo de 2019, entre otras, y lógicamente seguiremos el mismo criterio a la hora de resolver el presente recurso.

Analizaremos, en primer lugar, el motivo que se refiere a la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, al respecto y sin perjuicio de que la Juez de instancia da una respuesta acertada y suficiente al respecto, debemos tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, plasmada en la Sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015, que efectúa una interpretación del 1.301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado; y después de señalar que no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1.301 del Código Civil, con la perfección del mismo, concluye respecto del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos, financieros o de inversión complejos, por error en el consentimiento, que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

También la Sentencia del mismo Tribunal de 7 de julio de 2015, con cita de la anterior, indica que ' En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Y determina que 'Conforme a esta doctrina, que ratificamos y deviene en jurisprudencia, en este caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición del bono senior, el 21 de septiembre de 2005, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación '.

El recurso alega que la acción está caducada toda vez que el momento a tener en cuenta como 'dies a quo', es desde la percepción del interés del primer trimestre posterior a la contratación o de la recepción de las informaciones periódicas. Tal y como dijimos en nuestra Sentencia de 2 de marzo de 2017, hay que tener en cuenta que este producto 'aparece definido en STS de 17 de junio 2016, en recurso 1974/2014, donde señala que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.

Solo siguiendo esta doctrina ya sería suficiente para desestimar la alegación de caducidad, pues entre otras cosas, siendo un contrato de 'distintas etapas', no se convierte en 'producto de inversión de renta variable', hasta que se produce el canje por acciones, a raíz del canje forzoso de las obligaciones subordinadas en acciones del Banco Popular, lo que tuvo lugar en junio de 2017, que es cuando en definitiva se produjo la anotación en la cuenta del cliente del resultado negativo de la conversión de obligaciones en acciones (que llegaron a tener un valor de 0 €) y en este momento es cuando pudo tener cabal conocimiento del error padecido en cuanto a las características y riesgos del producto, habiéndose interpuesto la demanda en 2018, es evidente que el plazo de caducidad de 4 años no había trascurrido.

El motivo en consecuencia, debe ser desestimado.

TERCERO.-A continuación analizaremos los motivos primero, tercero y cuarto del recurso que se refieren al error en el consentimiento. Se alega en el recurso que la actora recibió información completa acerca de las características y riesgos del producto que contrataba.

En primer lugar debemos exponer la naturaleza de las obligaciones subordinadas. La Sala comparte los argumentos contenidos en la sentencia que se recurre, la cual describe la naturaleza y características del contrato suscrito de adquisición de obligaciones subordinadas, para concluir, a partir de las notas que señala, que se trata de un contrato complejo y de riesgo elevado.

Un producto financiero similar (bonos) aparece definido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, donde señala que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.

En el mismo sentido se pronuncia, entre otras muchas, la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, sec. 3ª, de 16 de abril de 2014, cuando afirma que: 'conviene recordar que, lo que caracteriza a la deuda subordinada es principalmente la alteración de la prelación común de tal suerte que estos préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de los demás acreedores y no se reembolsan hasta que se paguen las demás deudas que se hallen vigentes. A cambio, se retribuye con unos intereses más altos; su plazo de vencimiento es de al menos cinco años (en este caso era de algo más de 7 y 8 años) y solo cabe liquidarlos con antelación a ese momento, acudiendo a un mercado secundario. La normativa bancaria los conceptúa como productos complejos y de riesgo'.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 15 de mayo de 2014, establece: '2. Las obligaciones subordinadas son un producto financiero complejo constituido por valores que incorporan parte de la deuda contraída a largo plazo por la entidad emisora para la obtención de recursos financieros (pasivo). Señala la Comisión Nacional del Mercado de Valores que '...Sus características pueden variar considerablemente de un emisor a otro, e incluso en distintas emisiones de una misma compañía. Estas diferencias pueden ser la fecha de vencimiento, tipo de interés, periodicidad de los cupones, precios de emisión y amortización, las cláusulas de amortización y otras condiciones de emisión, las opciones de convertibilidad si las hubiera, la prelación de derechos en caso de liquidación, o las garantías ofrecidas, entre otras. '. Añade que '...En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España. De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo.' ( Sentencia AP de Madrid, secc. 10ª, de 31 de marzo de 2014. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, sobre coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en la redacción dada a la misma por la Ley 13/1992 de 1 de junio de Recursos Propios y Supervisión en Bases Consolidadas de las entidades financieras' los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden (...) las financiaciones subordinadas'. Su denominación hace referencia a que en el caso de una eventual situación de insolvencia de la entidad emisora, en la medida en que la solvencia de la misma es la única garantía con la que cuenta (no por el Fondo de Garantía de Depósitos), los titulares de obligaciones se encuentran relegados a un lugar inferior a los acreedores ordinarios. La negociación de estos valores con anterioridad al vencimiento del plazo predeterminado en las condiciones de la emisión se produce en un mercado secundario, y no en Bolsa, lo que comporta la posibilidad de que, si falta la demanda, su precio de venta se reduce considerablemente lo que puede comportar la pérdida del capital invertido. Como a otros productos financieros (participaciones preferentes, swaps) les es aplicable la legislación reguladora del mercado de valores, que rige, entre otros, a los 'Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo ' (art. 2.2 LMV)'.

De todo ello se concluye que las obligaciones subordinadas son un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

A mayor abundamiento diremos que el carácter complejo de tal producto encuentra reflejo normativo en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento'. Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las '(i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: '(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento'.

En su consecuencia, la obligación subordinada es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

Como hemos dicho, se alega en el recurso que la actora recibió toda la información, tanto verbal como documental que era procedente. Sin embargo, comprobamos que no se le realizó test de idoneidad.

Debemos partir de la base de que la carga de la prueba de que la actora recibió información suficiente, recae sobre la entidad bancaria. En este sentido, estimamos que debe invertirse la carga de la prueba y debe ser la parte demandada la que acredite que no existió vicio invalidante del consentimiento y que suministró al cliente la información debida sobre el producto contratado. Se trata de la estricta aplicación de la Ley, toda vez que es la entidad bancaria que ofrece un producto financiero la obligada a suministrar la información debida, tal y como establece vigente la Ley del Mercado de Valores en sus artículos 79 y 79 bis, (éste último añadido por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre de 2007, cuyo contenido transcribe la sentencia de instancia) y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, en sus artículos 60 , 61 , 64 y 65 . Por ello consideramos que, en relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, es de señalar que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información - Sentencia A. P. Valencia de 26-04-2006 . De tal manera que si se suministra la citada información, de forma completa, veraz, clara y comprensible, no cabría estimar la concurrencia de error o dolo como vicio del consentimiento.

Y en relación esta cuestión, la sentencia del T.S. de 7 de julio de 2014 , establece: 'En tercer lugar, en cuanto a la alegación relativa a la carga de la prueba del error y su atribución a quien lo alega solo cabe precisar -aunque es un tema propio del ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal y no del recurso de casación, si bien en este caso íntimamente unido a la aplicación de la norma sustantiva- que no puede tenerse en consideración por esta Sala ante la presunción derivada del incumplimiento del deber de realización del test de idoneidad y el hecho declarado en la sentencia recurrida según el cual el swap se les ofreció a los demandantes, sin información precontractual, como un producto para evitar el perjuicio de las subidas de interés que pudieran afectar a su hipoteca'.

En relación al error como vicio del consentimiento causante de nulidad contractual, el Tribunal Supremo establece en su sentencia nº 840/2013, del Pleno de fecha 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012, tras exponer las obligaciones de información de la entidad (aplicando tanto el RD 217/2008, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, como la Ley 47/2007, del Mercado de Valores), fija la siguiente doctrina jurisprudencial:

' El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. 12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación. De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada. Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente. 13. Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación. En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad. En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. En consecuencia, procede desestimar el único motivo de casación porque la sentencia recurrida, al apreciar el error vicio y acordar la anulación del contrato de swap, no infringió la normativa MiFID ni la jurisprudencia sobre el error vicio'.

La Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del TS de 15 de enero de 2015, ratificando la anterior, dice: ' La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014, recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio (...). El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico. Tampoco puede acogerse el argumento de que los empleados de Banco Santander estuvieron dispuestos a responder cuantas preguntar se les formularon. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. No existe prueba adecuada de que la demandante tuviera el perfil de inversora experta que le atribuye Banco Santander. Que su familia tenga una empresa en Alemania, ajena a las actividades financieras o de inversión (sanitarios, porcelana y bricolaje), de la que no existe prueba alguna de que ella tuviera funciones ejecutivas o directivas, no configura un perfil de inversor profesional. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en otros campos. Por otra parte, en la póliza de seguro cuya anulación se solicita consta como profesión de la demandante la de 'ama de casa'. Tampoco el hecho de tener un patrimonio considerable, lo que determinó su calificación como cliente de banca privada (que es una calificación hecha por Banco Santander, no por la propia cliente), determina por sí solo que se trate de un cliente experto en inversiones. Y el hecho alegado por Banco Santander de que la demandante hubiera hecho algunas inversiones (en los estadillos de la cartera de inversiones aportados como documento número 8 aparecen dos más, una adquisición de preferentes concertada con una diferencia de cinco días respecto del contrato que es objeto del litigio y que la demandante alega le fueron 'colocadas' en la misma promoción y un fondo de inversiones del propio Banco Santander) no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Banco Santander (alguno en las mismas fechas que el seguro de vida 'unit linked'), sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente' .

Aplicando lo anterior al caso sometido a la decisión de la Sala, concluimos que en este caso no existe prueba bastante (que debe aportar la demandada), de que se suministrara suficiente información al cliente, que no era experto en cuestiones financieras, concretamente no hay prueba de que se les expusieran los riesgos de la operación de compra de obligaciones subordinadas, ni de su naturaleza y características, ni, en suma, de la posibilidad de perder toda la inversión.

Por otra parte, en relación con el objeto del error, citaremos la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, que establece: ' 2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

5.- En este caso, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, 460/2014, de 10 de septiembre, y 769/2014 de 12 enero de 2015, el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Además, como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos '.

En definitiva, la falta de información completa y adecuada sobre el producto que contrataba y sus riesgos, produjo un evidente error en el consentimiento del padre de la demandante, que supone la nulidad del contrato firmado entre éste último y la entidad bancaria, dando por reproducidos en este punto los fundamentos de la sentencia de instancia, lo que supone la desestimación del motivo y del recurso en su integridad.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la parte apelante de las costas causadas por su recurso, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la LEC, y consiguiente pérdida del depósito constituido en su día para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR S.A. y CONFIRMAR INTEGRAMENTE la sentencia de fecha 13/11/2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Soria, en el procedimiento Ordinario Nº 438/2018, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.