Sentencia CIVIL Nº 44/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 200/2020 de 05 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 200/2020 - AUTOS Nº 263/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000

ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 44/2021

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a cinco de enero de dos mil veintiuno.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 200/2020, dimanante de los autos con número 263/2019. Interpone recurso D. Benjamín, representado por la Procuradora Dª Antonia Ángeles Abarca Hernández. Comparece como apelada Dª Ruth, representada por la Procuradora Dª Marta Pueyo Planelles .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de febrero de 2020, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Desestimar la demanda de modificación de medidas presentada por la representación procesal de Benjamín manteniendo invariables el contenido de las que se aprobaron como definitivas.

No hay pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14 de enero de 2021.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En nombre de D. Benjamín se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de su demanda de modificación de medidas en la que se interesa que se le atribuya la guarda y custodia exclusiva de su hija menor de edad, Tomasa, respecto a la que, en sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2018, revocatoria de la dictada por esta sala con fecha 13 de octubre de 2017, se estableció la medida de atribución de la guarda y custodia de la menor a la hermana del demandante, Dª Ruth, que había cuidado de la menor desde que la madre enfermó y que, tras el fallecimiento de ésta en 2012, presentó demanda interesando la guarda y custodia.

Sostiene el apelante, en primer término, que se incurrió en infracción procesal al inadmitir la prueba testifical que propuso de personas del entorno familiar y amigos para acreditar la evolución y adaptación de la menor a la convivencia con él; e impugna las consideraciones de la sentencia porque se valoran en la misma las manifestaciones de la menor realizadas en la audiencia reservada y no los informes psicológicos presentados con la demanda de modificación de medidas, señalando que vienen referidos a dos periodos fundamentales como son, el primero, en que la menor ha dejado de convivir con su tía Ruth y la ha iniciado con su padre; y el segundo cuando la menor ya ha convivido durante un año con su padre y el resto de su familia, incluidos sus hermanos -procedentes de otra relación-.

Estos informes avalan, según el apelante, que se ha producido un proceso definitivo de adaptación de la menor con su progenitor, habiéndose afianzado los vínculos de afectividad paternofiliales, y que dispone de competencia parental suficiente para atender a las necesidades psicofísicas de su hija, haciendo hincapié en que esta estabilización ha sido descrita profusamente en las entrevistas habidas tanto por su progenitor como por la tía paterna, Dª Aida, quién describe su participación y también actúa en aspectos logísticos, educativos y afectivos de la menor, y que el psicólogo D. Cipriano dictamina que durante el periodo de convivencia de la menor y el padre, ésta ha corregido déficits que arrastraba de su convivencia con su tía, y en concreto la menor es más ordenada, recoge la ropa, se baña sola, mejora de modales en la mesa, ha corregido un problema de enuresis nocturna -incontinencia urinaria-, gracias a una pauta establecida por el padre para evitar la misma, por lo que no concurriendo en su persona circunstancias negativas que lo inhabilitasen para ejercer la patria potestad y la guarda sobre su hija, es en él como padre en quién deber recaer de manera definitiva la custodia sobre la misma y no en una tía paterna, que se ha negado a dar cumplimiento al régimen de visitas y vacaciones establecido en favor del padre,

La adaptación de la menor a la convivencia con su padre y el resto de su familia ha sido plena y positiva, según el recurso, como lo acredita el propio expediente académico de Tomasa, durante el curso escolar 2018/2019 seguido en el CEIP DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION002, y concluye que el pronunciamiento del Tribunal Supremo carece de virtualidad material en el momento de su emisión, ya que para entonces Tomasa había reconstruido todos los puentes afectivos no solo con su padre, sino también con el resto de su familia, al haberse prolongado convivencia durante todo el curso escolar 2018/2019, y porque las manifestaciones que la juzgadora 'a quo' entiende espontaneas son ficticias y dirigidas e inducidas por su tía, con la que convive una vez más en régimen de absoluto aislamiento con relación a su padre y resto de familia.

La representación de la apelada, Dª Ruth, se opone recalcando que Tomasa, ya de 10 años de edad, ha estado con su padre durante once meses debido a un incumplimiento deliberado de la sentencia del Tribunal Supremo que resolvió el recurso de casación que interpuso, y que no se ha producido cambio alguno de circunstancias que justifiquen el cambio, habiendo vivido con ella, salvo el período de julio de 2018 a junio de 2019, desde que a su madre se le diagnosticó el proceso cancerígeno, es decir prácticamente desde el año de edad, invocando el informe emitido en el que se consignan la circunstancias concurrentes en el apelante, que por entonces ya tenía 'más de 60 años, es agricultor y vive solo y con un horario que le obliga a trabajar de día y de noche dependiendo de la época del año y de los horarios de regadío. En fines de semana intenta no trabajar pero no siempre es posible. No cuenta con el apoyo para cubrir su extenso horario laboral, refiriendo que contrataría a una cuidadora interna',respondiendo su deseo de obtener una guarda en exclusiva de su hija a una forma de terminar con los problemas que tiene con Dª Ruth; y que al ser explorada la menor ha sido absolutamente contundente en cuanto a su deseo de permanecer con su tía después de ese período de convivencia con el apelante, obviando éste que el perito, Sr. Cipriano, no la evaluó ni entrevistó a ella porque no es la madre biológica ni ha consultado el Informe del Equipo Psicosocial emitido en el anterior procedimiento de custodia; y también refiere los informes del detective presentados con la contestación a la demanda, detallando en uno de ellos como en el pasado, en fines de semana antes del verano de 2018, ha permaneciendo en un bar de su pueblo, DIRECCION002, hasta incluso la hora del cierre acompañado de la menor y que sigue acudiendo a bares con su hija, bebiendo y después conduciendo con la menor, como lo confirma ésta en su exploración.

SEGUNDO.- La inadmisión de la prueba testifical propuesta no puede sustentar la impugnación de la sentencia por infracción procesal, puesto que, con arreglo a los artículos 459 y 454 de la LEC, ha de considerarse requisito imprescindible que se haya recurrido en reposición la denegación de prueba, puesto que constituye el medio idóneo para la denuncia previa de la infracción, tal y como ya se ha dicho al denegar la misma prueba en esta segunda instancia.

TERCERO.- La cuestión planteada ante esta alzada ha de resolverse partiendo, como la sentencia apelada, del pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la continuación de la guarda y custodia que, de hecho, venía ejerciendo Dª Ruth respecto a su sobrina Tomasa, nacida en 2011, por decisión de sus progenitores cuando la madre contrajo la enfermedad DIRECCION003 que le llevó a su fallecimiento en agosto de 2012, fundamentalmente atendiendo al contenido, significado y régimen jurídico al que debe considerarse sujeta la situación de la menor con arreglo a dicha sentencia núm. 492/2018, de 14 de septiembre, bajo la perspectiva del superior interés de la menor; pero también ateniéndonos a la naturaleza de la acción ejercitada y procedimiento elegido por el apelante -sin que ello signifique que se trate de la vía procesal adecuada como abordaremos más adelante-, porque toda pretensión modificativa que pretenda sustentarse en el art. 775.1 de la LEC, tiene que tener como punto de partida o referencia la situación concurrente al momento de la implantación de la medidas para determinar si han sufrido un cambio significativo; y exige que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; a lo que se añade que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria.

En definitiva, y prescindiendo de otros requisitos que no pueden predicarse de una situación excepcional y peculiar como la que contemplamos, en este plano estrictamente procesal se ha de atender fundamente a que los hechos constitutivos de dicha pretensión modificativa sean posteriores a los ya enjuiciados, porque si no les alcanza el valor de cosa juzgada es porque este efecto consustancial a la sentencia ( art. 207 de la LEC) tiene como límite que los hechos constitutivos no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 de la Sección 18 de esta APB, entre muchas otras). Así lo dice el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 54/1997, de 17 de marzo, en la que descarta el replanteamiento de la cuestión con el mismo fundamento que ya haya sido resuelto, porque el modificativo no se trata de un procedimiento para la impugnación de la sentencia que establece las medidas, en este caso de guarda y custodia, abriendo la posibilidad de replantear las mismas cuestiones, sino de un proceso ex novo con regulación y sustanciación propias, siendo inadmisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, pueden permitir modificar las medidas en vigor.

Concretamente, en lo que concierne a medidas de la naturaleza de las litigiosas, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 211/2019 de 5 abril, declara que, teniendo en cuenta la preeminencia del interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, las nuevas necesidades de los hijos que pueden fundamentar una modificación de medidas no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial' de circunstancias, pero sí cierto ( STS 346/2016, de 24 de mayo).

Ello nos lleva, por ende, a la circunstancias que se contemplan en la sentencia del Tribunal Supremo 492/2018, en la que explícitamente se consigna que la sentencia del juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 atribuyó la guarda y custodia de la hija menor del apelante a la tía paterna, así como un régimen de visitas progresivo, atendiendo a la situación de guarda de hecho prolongada a la que había estado sujeta Tomasa; se declara la posibilidad de atribuir la guarda y custodia a quien no ostenta la patria potestad y que, de acuerdo con el resultado del informe psicosocial, emitido con fecha de 6 de octubre de 2016 por el equipo psicosocial adscrito por la Delegación de Gobierno de la Junta de Andalucía a los juzgados de familia, se consideraba lo más beneficioso para la menor la continuación en la guarda de hecho, respondiendo a ello también la fijación de un régimen de visitas progresivo a favor del padre; y también se consigna que esta misma sala de la Audiencia Provincial de Granada revocó la sentencia y atribuyó de forma definitiva la guarda y custodia de la niña a su padre, estableciendo un sistema transitorio que permitía a su hermana, tía de la niña, continuar en la guarda y custodia hasta el comienzo del curso escolar 2018/2019, momento en el que se consolidaría definitivamente la guarda y custodia del padre.

En esta sentencia se establece que, con arreglo al principio del superior interés de la menor, no puede acogerse la pretensión del padre de recuperar la guarda y custodia de su hija basada en una interpretación automática del artículo 156. 4 del CC y en la consideración de que, al no estar privado de la patria potestad, le corresponde su atribución; y se reconoce legitimación a la hermana del apelante para plantear la acción de atribución de la guarda y custodia de la menor, teniendo en cuenta que se había hecho cargo de la niña antes del fallecimiento de su madre, mantenido hasta la fecha esta convivencia continuada, que ha sido y sigue siendo, se dice, muy beneficioso para la niña, apareciendo la tía como su principal referencia, lo que aconseja su mantenimiento con arreglo a los informes emitidos; que sería contrario al interés de la menor y a su desarrollo integral, teniendo en cuenta su edad y el tiempo de convivencia con su tía paterna, la recuperación de la custodia por el padre sin que la situación se hubiese reconducido previamente, a partir de una mayor relación paterno-filial que se debe propiciar, pero descartando la solución adoptada en la sentencia apelada de que se pudiera ' referenciar a una fecha determinada, dando por supuesto que transcurrido un periodo transitorio las cosas serán de otra manera'.Y añade que '[e]ste proceso de integración que la proteja debe abordarse desde la situación actual de la tía como guardadora de hecho y del interés de la menor, y no desde la condición de padre biológico titular de la patria potestad, al menos hasta que se consolide el cambio, para evitar dañar a la niña',considerando que el padre, que por fallecimiento de la madre, ostenta la patria potestad en exclusiva no está, en esos momentos, en condiciones de hacer efectiva una de las medidas que la integran, como es la guarda y custodia de la hija, por haber puesto en evidencia la prueba practicada la falta de capacidad del progenitor supérstite para atender adecuadamente a la niña, 'dada su edad, de su trabajo y de las demás cargas familiares, al margen de los de su hija',de manera que los artículos 92 y 159 del Código, aunque esos preceptos presupongan que viven ambos cónyuges, han ser tenidos en cuenta como un fundamento más en punto a la aplicación de medidas correctoras de la patria potestad, en determinados casos.

Y sumamente relevante a efectos de resolución de la controversia, resulta la consideración de que 'la guarda de la niña por su tía impone a aquella el deber de injerencia en la esfera jurídica de esta mientras sea necesario para a su interés, con las únicaslimitaciones que derivan de la función que desempeña, en la forma que autorizan los artículos 52 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , y 303 del Código Civil ';y la conclusión de que ' estando los derechos del padre debidamente protegidos con las visitas y comunicaciones, a partir del régimen progresivo establecido en la sentencia del Juzgado, que, asumiendo la instancia, se ratifica únicamente en lo que se refiere a la guarda de la menor y régimen de visitas a favor del padre dirigido a la plena adaptación de la hija al entorno paterno y, acordar, en su vista, el posible reintegro bajo la custodia del padre'(énfasis añadido).

TERCERO.- Es obvio que la sentencia del Tribunal Supremo, en lo que atañe a los hechos en que se va a sustentar el pronunciamiento de continuación de la guarda y custodia que de hecho que ejercía Dª Ruth, incluyendo los concerniente a la incapacidad del apelante para hacerse cargo de la misma como titular exclusivo de la patria potestad, se redacta en presente, siendo reiteradas las referencias al momento en que se dicta la propia resolución (septiembre de 2019); y es explícita la consideración del hecho de que en la sentencia de esta sala se había establecido también un régimen progresivo de visitas a favor del padre hasta el comienzo del curso escolar 2018-2019 y que, a partir de entonces la niña pasaría a estar bajo la guarda y custodia del padre, por lo que no se desconoce en la misma que, en ejecución de la medida acordada en dicha sentencia, conforme a lo previsto en el art. 774.5 de la LEC, la niña había de llevar ya un año con el padre cuando el Tribunal Supremo dicta su resolución; de modo que la recta asunción de lo resuelto y, por ende, la ejecución de dicha resolución, teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo asume la instancia, habría de suponer reintegrar la menor a la convivencia con su tía para atenerse al mandato de que el proceso de integración se abordarse desde la situación de la misma como guardadora de hecho, descartando, en interés de la niña, cualquier presunción de que ello pudiera considerarse propiciado por el mero transcurso de un período transitorio, lo que supone, evidentemente, el sometimiento previo de cualquier modificación o reconsideración del régimen de la guarda de hecho al dictamen psicólogico emitido desde el equipo psicosocial ya referido, cuyo informe anterior se integra expresamente en el título ejecutivo en lo que concierne al régimen progresivo de visitas que se instaura a favor del apelante y a la finalidad, expresa y reiteradamente pronunciada en la sentencia del Tribunal Supremo, de que se oriente hacia que resulte posible reintegro de la custodia al padre.

En consecuencia, no puede reconocerse eficacia impugnatoria alguna al argumento del apelante de que el pronunciamiento del Tribunal Supremo carece de virtualidad material en el momento de su emisión, porque para entonces Tomasa había reconstruido todos los puentes afectivos con él, habida cuenta que se descarta en la sentencia, como ha quedado dicho, que ello pudiera presumirse por el mero transcurso del tiempo, incurriendo la demanda modificativa del apelante y, por ende, el propio recurso de apelación en el vicio procesal de discutir la idoneidad de la solución adoptada en lugar de apoyarse en la alteración de circunstancias posteriores a la misma, de acuerdo con la vía procesal planteada; pero es que además tenemos por acertada la especial consideración de la sentencia apelada sobre relevancia de la actitud renuente del apelante al cumplimiento de la sentencia, no a efectos punitivos, sino porque, efectivamente, ha de considerarse reveladora de la anteposición de sus propias convicciones e intereses a los preeminentes de la menor en los términos que quedan expuestos en la sentencia del Tribunal Supremo, sin que ello pueda encontrar apoyo en un primer informe psicológico, el emitido por la psicóloga Dª Carmen en abril de 2018, anterior, por ende, a la sentencia del Tribunal Supremo, sin perjuicio de que pudiera ser revelador de una evolución favorable hacía la reconstrucción de la relación afectiva con el padre e integración en el entorno familiar del mismo; ni en el segundo, emitido ya con posterioridad a la sentencia de 14 de septiembre de 2018, pero no antes de que el Sr. Benjamín hubiera reintegrado la menor a la situación de guarda y custodia a cargo de su hermana Ruth, puesto que, tal y como se consigna también en la sentencia apelada, sólo accedió a ello en virtud de un proceso de ejecución forzosa, y tras desestimarse la oposición formulada por su parte, en julio de 2019, estando datado este segundo dictamen, del psicólogo D. Cipriano, en febrero de 2019; de lo que resulta, como elemental consecuencia, también constatada oportunamente en la sentencia apelada, que pretende obtener ilegítima ventaja de su postura de incumplimiento deliberado del título ejecutivo que se materializa en la sentencia del Tribunal Supremo, lo que contribuye, además, a desdibujar la línea de evolución favorable en sus aptitudes parentales, puesto que las actitudes positivas y constructivas constituyen síntomas reveladores de consolidación de esa línea, mientras que las rebeldes y negativas han de considerarse sintomáticas de lo contrario, como se concluye en la sentencia apelada, al ser significativas del desconocimiento de lo que se ha considerado como interés predominante de la menor.

Por otra parte, este dictamen se sustenta fundamentalmente en las entrevistas con la menor, con el apelante y con su tía Aida, también hermana de los litigantes, prescindiendo del examen de Dª Ruth, por lo que la conclusión del apelante de que ésta manipula a su sobrina responde a una postura unilateral del mismo sin apoyo pericial o con insinuaciones al respecto, como la que consta en el primero de los informes, carentes de base en el examen directo de guardadora de hecho, por lo que la exploración de la menor y las manifestaciones de las que se hace eco la sentencia apelada consignado su preferencia por seguir en compañía de su tía y la incomodidad que le suscitan ciertos hábitos y actitudes del padre, como mínimo, arrojan dudas sobre la validez de las conclusión de dichos dictámenes de que se haya recuperado el vínculo afectivo paterno filial en un grado que aconsejasen, a la fecha de presentación de la demanda de modificación de medidas y en interés de la menor, la extinción de la guarda atribuida judicialmente a la tía y la asunción de la misma por el apelante, titular de la patria potestad, por lo que el recurso de apelación no puede prosperar.

CUARTO.- No obstante, la excepcionalidad de la situación y la naturaleza intermedia del status quo que entraña el régimen de la guarda a cargo de la tía, como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo, bajo la perspectiva del principio de preeminencia del interés de la menor sobre el de los adultos en conflicto, aconsejan dar un paso más en la precisión conceptual y procesal planteada de cara al afrontamiento futuro de esta compleja situación, para lo que hemos de partir de que la conclusión que ha de alcanzarse, con arreglo al pronunciamiento del Tribunal Supremo, es que el interés de la menor no pasa por la sustitución del vínculo afectivo creado entre la menor y su tía Dª Ruth, sino que la finalidad a perseguir es que se produzca una suma en el ámbito afectivo de la menor, es decir que el vínculo perdido con el padre se recupere en régimen de compatibilidad con el que mantiene con su tía como guardadora de hecho y, hasta ese momento, referente para ella, y que, por tanto, ninguno de estos dos sujetos, cruciales ambos para el desarrollo afectivo y familiar de la niña, albergue intenciones de excluir al otro, en lugar de actuar ambos con la menor potenciando la compatibilidad de ambas lealtades.

Dado que el régimen de la guarda de hecho, sin concurrencia de situación de desamparo ni suspensión o pérdida de patria potestad, entraña el ejercicio de funciones tutelares aunque no resulte procedente la constitución de la tutela, la situación planteada llama a que la ejecución de las medidas de guarda y custodia se desarrolle bajo control judicial equiparable al que supone el ejercicio de la tutela con adaptación a las peculiaridades y excepcionalidad del caso, como ya establecía el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 582/2014, de 27 de octubre, teniendo en cuenta que el art. 303.2 del Código Civil, tras su modificación por Ley 26/2015 de 28 de julio, alberga la posibilidad de constituir un acogimiento temporal en el que los guardadores se tornarían en acogedores al estar en juego la protección de una menor; que la propia sentencia núm. 492/2018 hace referencia expresa a las limitaciones que rigen esa situación; y que, como se pone de relieve en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 308/2001 de 29 marzo, en la que ya se acoge la guarda y custodia por parte de los abuelos, al no suspenderse la patria potestad del padre, sigue vigente el régimen de representación de la menor por su parte; la administración de los bienes o derechos que pudiera ostentar por el fallecimiento de la madre; y las decisiones que no sean las cotidianas de la vida ordinaria, como las que haya de tomar en caso de una enfermedad grave de la menor o en el supuesto de elección de estudios, etc, de modo que, constatada la conflictividad de las relaciones entre los hermanos litigantes, padre y tía paterna de la menor, debe descartarse que cada desentendimiento que pueda plantearse haya en encontrar una vía procesal distinta, demorada y difícil de perfilar, dada la inexistencia de un régimen legal y procesal preciso que contemple esta situación, debiendo hacerse cargo, por tanto, el mismo Juzgado que ha instaurado la guarda y custodia de hecho, bajo régimen procesal de ejecución de los títulos judiciales de todas esas incidencias y, particularmente, del seguimiento de esa situación intermedia y transitoria para determinar si el interés de la menor es compatible con la recuperación de la guarda y custodia por el padre.

Volvemos a hacer hincapié, en este punto, en que el Tribunal Supremo, asumiendo la instancia, establece que la menor continua bajo la guarda de que de hecho viene ejerciendo su tía Ruth, con el régimen de visitas expuesto en el informe psicológico emitido por el equipo psicosocial en octubre de 2016, orientado hacia la 'plena adaptación de la hija al entorno paterno y, acordar, en su vista, el posible reintegro bajo la custodia del padre',por lo que es ineludible que el título ejecutivo se considere integrado con la consecuencia necesaria de dicho régimen de visitas, como es que el mismo equipo psicosocial emita informe sobre la situación en que se encuentra la menor y la que tienen respecto a ella su guardadora y su padre, de cara a constatar si, transcurrido ya más de una año desde que en julio de 2019 volvió a la convivencia con su tía, el contacto con su padre a través de las visitas programas y la actitud de éste hubiera propiciado la consolidación de un vínculo afectivo paterno filial de tal forma que pueda considerarse de interés para la niña y no perjudicial para ella la convivencia definitiva con el padre en su entorno familiar; y, en otro caso, de no haberse conseguido a la fecha en que se emita dicho dictamen, requerido de oficio por el Juzgado o a instancia de parte, habrá de establecerse, con arreglo a las recomendaciones que sugiera el mismo informe y, en su caso, la exploración de la menor, una nueva pauta para el ejercicio del derecho de visitas y la evaluación periódica de la situación de cara a la consecución del objetivo de restablecimiento del vínculo paterno filial, a cuyo efecto habrá de tenerse en cuenta que las circunstancias de la edad, la actividad profesional y las cargas familiares que soporta el Sr. Benjamín, si bien contempladas anteriormente como impedimentos, no pueden considerarse determinantes por sí mismas, puesto que en ese caso el Tribunal Supremo habría descartado cualquier posibilidad de recuperación del vínculo paterno filial en condiciones favorables para la menor, ya que por su propia naturaleza dichas circunstancias, objetivamente consideradas, difícilmente podrían evolucionar a mejor en el caso de la actividad profesional del padre -agricultor- y de las cargas familiares que soporta, y en ningún caso, como es evidente, en lo que concierne a su edad.

Y también habrá que recabar del informe o informes de estado que haya de realizar el equipo psicosocial la evaluación de la actitud del padre y de la tía en lo que atañe a la asunción leal de la situación con los perfiles que judicialmente se han establecido y respecto al cumplimiento, por ende, de las cargas que les competen en su respectivas posiciones de cara al cumplimiento del régimen de visitas y al fomento en la menor de la ya referida compatibilidad de sus vínculos afectivos con ambos.

En esta línea ya se pronunció la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 4ª), en su auto núm. 86/1998 de 9 febrero, que en una situación de guarda de hecho también estableció que debería evaluarse por ' el Equipo de Apoyo Técnico Psico-Social, adscrito al Juzgado de instancia, con periodicidad cuatrimestral, la evolución en las relaciones entre el señor Julián. y su hija Lina, para así poder decidir sobre la atribución al mismo de su guarda y custodia, fin al que debe dirigirse el mentado régimen de comunicación entre ambos, al no existir ningún otro óbice o inconveniente, salvo la debilidad actual de los vínculos afectivos de la menor hacia su padre, que no hacen aconsejable el acogimiento inmediato de tal pretensión del señor Julián';y también en el mismo sentido puede invocarse la ya citada sentencia del Tribunal Supremo 308/2001, de 29 de marzo, en la que se señala que aunque no se diga expresamente, el Tribunal, asumiendo la instancia, ha establecido una medida cuyo carácter temporal se desprende del texto de la fundamentación de la sentencia, aunque después no haya tenido un exacto reflejo en el fallo.

QUINTO.- Dada la naturaleza del procedimiento y la inexistencia de una regulación clara y diáfana de este tipo de situaciones, se está en el supuesto de concurrencia de dudas de derecho que se contempla en el inciso final del art. 394.1de la LEC, al que se remite el art. 398.1 del mismo texto legal, por lo que no procede la imposición costas en esta alzada, teniendo igualmente en cuenta, la precisiones que se ha hecho necesario establecer para la ejecución del pronunciamiento de la sentencia del Tribunal Supremo en relación a la atribución de la guarda y custodia a Dª Ruth y al régimen jurídico al que ha de entenderse sujeta.

No obstante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Benjamín, se confirma la sentencia 28/2020, de 10 de febrero, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, sin perjuicio de las precisiones que se consignan en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia en lo que se refiere a las actuaciones que han de llevarse a cabo en ejecución del pronunciamiento de la sentencia del Tribunal Supremo 492/2018, de 14 de septiembre, sobre guarda y custodia de la menor Tomasa.

No se imponen las costas del recurso, pero se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 004518 utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 44/2021 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA