Sentencia Civil Nº 440/2003, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 31/2001 de 30 de Junio de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

VIGO

C/Lalín, 4 - VIGO (PONTEVEDRA)

Tfno: 986817163

Rollo: RECURSO DE APELACION 31 /2001

Procedimiento: MENOR CUANTIA NUM 451/98

Origen: JDO DE PRIMERA INSTANCIA NUM 1 REDONDELA.

LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO,

constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados DÑA VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, D. JOSE FERRE GONZALEZ y DÑA INMACULADA DE MARTIN VELAZQUEZ., han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA NUM. 440/2003.

En Vigo (PONTEVEDRA ), a treinta de junio de dos mil tres.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA con sede en Vigo, los Autos de MENOR CUANTIA 451 /1998, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de REDONDELA, a los que ha correspondido el Rollo 31 /2001, en los que aparece como parte apelante-demandante D. Silvia representado por el procurador D. TAMARA UCHA GROBA, y como apelado-demandado D. Agustín representado por el procurador D. JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO, Siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y siendo Magistrado Ponente el/la Iltmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª DÑA INMACULADA DE MARTIN VELAZQUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de REDONDELA, en fecha 19 de diciembre de 2002, se dictó sentencia, cuya fallo textualmente dice:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador señor Pérez Alfaya, en nombre y representación de Silvia , sin hacer pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Demandante que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido las partes litigantes, y se entregaron aquéllas para instrucción, por término de seis días, al Magistrado Ponente, y una vez devueltas se señaló día para la vista del recurso, pasándose los autos a los litigantes, también para instrucción, por el plazo de cuatro días a cada uno de ellos.

TERCERO.- La vista pública tuvo lugar el día 25 de Junio de 2003., con la asistencia de las representaciones de las partes, que solicitaron la revocación y la confirmación, respectivamente, de la sentencia impugnada.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora actuando en su nombre y en representación de su hija menor de edad ejercitó acción de impugnación de paternidad contra D. Agustín , solicitando que se dictara sentencia declarando que él no es el padre de la menor María Angeles , mandando al Registro Civil hacer la oportuna rectificación y cambiar los apellidos (hoy Luis Enrique )por los de su madre ( Silvia ).

Por el demandado se alegó como excepciones previas la falta de legitimación activa pues estarían ante un supuesto del art. 141 del C. Civil, es decir, reconocimiento realizado mediante error, con lo que únicamente estaría legitimado para ejercitar la acción el progenitor que llevó a cabo el reconocimiento además, el plazo de caducidad es de un año. Así mismo alega defecto en el modo de proponer la demanda pues establece el art. 127 del citado Texto legal que el Juez no admitiría la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde.

En cuanto al fondo dice que aún siendo de aplicación el art. 140 del CCivil, reconocimiento de complacencia, resulta que la madre, que habría prestado el consentimiento necesario para la eficacia del reconocimiento carecería de legitimación para impugnar tal reconocimiento, puesto que, estaría yendo contra los propios actos y contra el principio de la irrevocabilidad de las declaraciones determinantes del estado civil y además los intereses de la madre y el menor están en evidene conflicto.

El juzgador a quo desestimó la demanda al entender que la demanda no se interpuso dentro del plazo legalmente establecido pues la demanda se interpuso el día 30 de octubre de 1998 y la inscripción se practicó el día 10 de mayo de 1996 con lo que ya había transcurrido más de un año.

SEGUNDO.- Mantiene el apelante que no sería de aplicación el art 137 del C. Civil como dijo el juzgador "a quo" ni tampoco el art. 141 del mismo texto legal como pretende la parte demandada, sino que el aplicable sería el art. 140 del C. Civil con lo que la madre tendría legitimación para ejercitar la acción y además no estaría caducada pues el plazo recogido en este artículo es de 4 años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación goce de la posesión de estado correspondiente.

Sin embargo, el recurso debe ser desestimado pues la actora ejercitó su demanda, con base precisamente en el art. 141 del CCivil y ello no sólo porque sea el aludido en los fundamentos de derecho de la demanda, sino porque el propio contenido de ella tiene su sustento en el error así en el hecho segundo dice textualmente: " Recentemente, votando contas dos datos de embarzo e de inicio das relacións entre a actora e o demandado, a miña representada contaba a existencia do errado de consierar o demandado paí biolóxico de sua filla María Angeles ".

Así las cosas, resulta que el precepto aplicable es el art 141 del CCivil, y en el se regula la acción de impugnación del reconocimiento realizado mediante error, violencia o intimidación otorgado únicamente legitimación a quien lo hubiera otorgado, que en el presente caso es el padre, con lo que la actora carecería de legitimación.

Pero además, efectivamente la acción estaría caducada pues recoge este artículo el plazo de 1 año desde el reconocimiento o desde que cesó el vicio del consentimiento.

A mayor abundamiento, de la prueba practicada en esta alzada, informe del Instituto de Medicina Legal de la Universidad de Santiago, relativo a la posibilidad de que una madre del grupo ABO y Rh, O negativo y padre A positivo pueden tener un hijo del Grupo B negativo no puede descartarse de modo absoluto que el demandado no sea el padre de la menor María Angeles pues aunque habla de altísimas probabilidades, deja abierta la posibilidad de una mutación de uno de los alelos del padre que originase un alelo B.

TERCERO.- Dada la desestimación del recurso de apelación procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la LECivil.

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere,

Fallo

Que desestimando el recurso de Apelación formulado por el Procurador Sr. Pérez Alfaya en nombre de Dª Silvia contra la sentencia de 19 de diciembre de 2000 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm 1 de los de Redondela, en el Juicio de Menor Cuantía Núm 451/98 (Rollo Apelación 31/2001) debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.