Sentencia Civil Nº 440/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 455/2007 de 26 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00440/2007

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000455 /2007

En OVIEDO, a veintiséis de Noviembre de dos mil siete. La Sección Sexta de la Audiencia

Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 440

En el Rollo de apelación núm. 455/07, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 234/06 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Llanes, siendo apelantes- apelados DON Alonso , demandado-reconveniente en 1ª Instancia, representado por el Procurador SR. SASTRE QUIROS; y como apelante-apelado, DON Clemente , demandante reconvenido, en 1ª Instancia, representado por el Procurador SR. SERRANO MARTINEZ, y defendido por el Letrado DON RAMON BUSTILLO PEREZ, y como parte apelada Elsa , demandada-reconvencional, en 1ª Instancia, representada por el Procurador SR. SERRANO MARTINEZ y asistido/a por el Letrado DON RAMON BUSTILLO PEREZ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. DE LLANES dictó sentencia en fecha 8 de junio de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Díaz Gállego, en nombre y representación de Clemente , contra Alonso , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas al demandante.

Que desestimando totalmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia Galguera Amieva, en nombre y representación de Alonso , contra Clemente Y Elsa , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma por falta de legitimación activa, con imposición de costas al demandante reconvencional.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante-reconvenido y demandado-reconveniente, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo. Por el Procurador de la parte demandante, apelante en este recurso, se solicitó en el escrito de interposición el recibimiento a prueba de los autos en esta segunda instancia, para practicar prueba pericial judicial que, propuesta en tiempo y forma en su escrito de demanda, fue rechazada por inútil o innecesaria por el Juzgador de la primera Instancia en la audiencia previa. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección. Que por auto de fecha 11-10-07 LA SALA DIJO : No ha lugar a recibir los presentes autos a prueba en esta segunda instancia, desestimándose la solicitud de nueva prueba pericial a instancia de parte actora y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22-11-07.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda presentada por don Clemente , titular de la finca que colinda con la del demandado don Alonso , al considerar que el actor no demostró la realidad de las molestias (olores y ruido) provenientes de la explotación ganadera (vaquería) sita en la finca del demandado. Desestima igualmente la reconvención instada por éste para que se declare que su finca está libre de servidumbre con relación al fundo del actor, pidiendo la eliminación de las vistas de las que goza por el viento Norte de dicho fundo y la tala de los árboles plantados a menos de dos metros en el viento Este del mismo. El fundamento de esta desestimación radica en la falta de legitimación del reconviniente para ejercitar la acción negatoria de servidumbre, al no haber acreditado el título de dominio de la finca a cuyo favor afirma accionar.

La sentencia es apelada, por un lado, por el mencionado demandado y, por otro, por el actor, lo que supone que esta Sala tiene el completo conocimiento de la totalidad del objeto litigioso, tanto de la demanda como de la reconvención.

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso del demandado, sostiene éste que su legitimación para ejercitar la acción negatoria de servidumbre de luces y distancias de plantaciones, le viene reconocida por el propio actor, al demandarlo como colindante respecto de su propiedad, lo que constituye un reconocimiento implícito de dicha legitimación, ya que el propio término de "colindante" se aplica en una de sus varias acepciones admitidas por el Diccionario de la Real Academia, como equivalente a propietario de finca o edificio contiguo entre sí; sin perjuicio de que el actor le tiene reconocida tal cualidad al final del Hecho Quinto de su demanda, lo que supone que no puede ir en contra de su propio acto de reconocimiento.

Desde antiguo la Jurisprudencia, en Sts. de 27-3-1896, 15-11-1910, 19-10-1912, 13-10-1927 (en la que se menciona al "dueño" del dominio), 31-10-1952, 10-3-1992, 18-3-1993 y 18-7-1995 (en ambas, aunque no se proclame la doctrina general, se deduce inequívocamente) y 20-12-1997, entre otras, tiene declarado que la legitimación activa para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre le corresponde en exclusiva al titular del dominio del predio perturbado, en cuanto éste debe probar con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble sobre el que se supone perturba la servidumbre; ampliándose igualmente dicha legitimación al comunero o copropietario. Solamente se conoce una sentencia (22-10-1902 ) que, como excepción, se la reconoció también al usufructuario, aunque han de tenerse en cuenta las particulares circunstancias del concreto caso.

En el presente procedimiento el reconviniente en ningún momento demostró ser el titular de la finca supuestamente gravada con las luces y plantaciones instaladas en la colindante del actor, antes bien, todo induce a evidenciar que no lo es, sino que pertenece a su padre, individual o conjuntamente con otros.

Por otro lado, el mero hecho de ser demandado y, consecuentemente, poder reconvenir no le exime de acreditar los requisitos necesarios para la prosperabilidad de su pretensión, como afirma la St. de 2-11-1989 (citada en las notas al art. 530 del CC de la editorial Colex), y mucho más cuando su legitimación pasiva atribuida en la demanda nada tiene que ver con la derivada de su reconvención, como ocurre en el presente caso, ya que mientras que la legitimación para ser demandado se fundamentó exclusivamente en el hecho de haber sido el autor de la perturbación en cuanto constructor y responsable de la vaquería provocadora de la supuesta inmisión injusta, al margen por tanto del concepto en que la posea o detente (titular, arrendatario, explotador o empresario, etc.), por el contrario, la legitimación para reconvenir precisa del título del dominio, como ya se indicó.

Por ello, las expresiones más o menos imprecisas a que alude el reconviniente y contenidas en la demanda ("colindante" o "predio del demandado", según lo que interesa al reconviniente) no sólo aparecen desvirtuadas por otras en la misma demanda ("finca colindante" del Hecho Segundo, o "ganadería -no finca- del demandado" en el Hecho Cuarto), sino porque en el Fundamento de Derecho I, cuando la parte actora hace mención a la legitimación del demandado, algo esencial para el presente caso, afirma: "Están legitimados activa y pasivamente el actor y demandado en cuanto el primero sufre y el segundo provoca las inmisiones que aparecen en el origen de este pleito", lo que supone que no se le está atribuyendo a dicho demandado reconocimiento alguno de su dominio, sino del mero hecho de la perturbación, ajeno por lo tanto a cualquier idea respecto del dominio.

En cuanto a que el propio actor le reconoció dicha titularidad dominical en el acto del juicio, revisada la prueba resulta que no existe tal reconocimiento, aunque sólo sea porque el citado no declaró en tal momento, al renunciar ambos abogados a practicar el interrogatorio de dicho demandante. Se desestima el recurso del demandado y se confirma la sentencia en dicho particular.

TERCERO.- El recurso del actor denuncia error en la valoración de la prueba por parte de la recurrida, al no tener por acreditado que los malos olores y los ruidos producidos por la vaquería del demandado superen o excedan los usos habituales, por lo que tal explotación debe ser soportada por el actor.

La Sala no puede compartir tal pronunciamiento desestimatorio, porque los malos olores y los ruidos están plenamente acreditados por el informe pericial acompañado con la demanda y ni siquiera son negados de contrario, aunque se diga que deben tolerarse porque la vaquería es anterior a la construcción del actor y además goza de licencia municipal al efecto. Lo primero no es cierto, porque cuando el actor compró su finca en el año 1.998, su evidente naturaleza urbana se deduce, por un lado, de la propia escritura, en la que consta una casa-habitación y, por otro, del propio impuesto (hoy IBI) conforme el recibo de su abono (ejercicio 1.987) al folio 21 de los presentes autos; siendo la licencia para la actual vaquería del año 1.999 (folio 116), es decir, un años más tarde, sin perjuicio de la posterior nueva construcción en el año 2.003 (folio 145). En cuanto a lo segundo (licencia municipal), carece de trascendencia en este Orden civil, no sólo por lo razonado en la recurrida, a la que en este particular nos remitimos, respecto de lo que es el control de la legalidad urbanística (Ley del Suelo y además en este caso el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas), que corresponde a la Autoridad administrativa y es supervisado por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y el cumplimiento de la norma del Código Civil contenida su el art. 590 , reguladora de las llamadas inmisiones injustas o relaciones de vecindad, sino porque el demandado no cumplió a la vista de la prueba las condiciones de distancias mínimas exigidas al respecto, pues aún admitiendo que la distancia de 50 metros a contar desde las edificaciones colindantes fuera introducida por las normas del PGOU del año 2.003, ello significa que las anteriores, aunque reglamentariamente se exigieran inferiores, eran obligatorias en todo caso. En el presente caso la distancia entre la explotación ganadera y la finca del actor es de "0" metros y la distancia entre dicha explotación y la vivienda del actor es de 4,5 metros, como así lo señala el informe técnico acompañado a la demanda (folio 31). Por lo tanto y como bien razona la recurrida al respecto, no se cumplió absolutamente la norma de la distancia, pues si, ciertamente, las licencias acompañadas a la contestación a la demanda y reconvención no fijan prescripción alguna respecto de distancias, el proyecto elaborado por el Perito Agrícola Sra. María Inés fija una reglamentaria de 25 metros, igualmente incumplida de forma notoria.

En cualquier caso, no viene obligado el actor a soportar unos malos olores y ruidos que, procedentes de la explotación ganadera del demandado, perturban su normal convivencia diaria. No se trata de que el demandado no pueda continuar con su explotación, pero sí de que cese la perturbación.

CUARTO.- En este particular la demanda exigía la retirada de la explotación del demandado hasta una distancia de 50 metros según la norma urbanística actual, que no debe ser de aplicación por no estar en vigor cuando la misma se ejecutó. Pero sí debe distanciarse hasta una distancia de 25 metros, pues ello venía prescrito por la redactora del proyecto.

Como quiera que tal solución puede resultar antieconómica a la vista de la propia explotación, y teniendo en cuenta que el propio actor en su demanda pretendía como subsidiaria la solución de adoptarse medidas para corregir dichos olores y ruidos, medidas que se especifican en el informe acompañado con dicha demanda, la Sala estima la demanda en su petición principal y, de ser ésta antieconómica para el demandado, lo que se demostrará en ejecución de esta sentencia mediante informe pericial contradictorio, procede la condena subsidiaria del citado para que adopte las medidas señaladas en aquel otro informe y contenidas en el suplico de la repetida demanda.

QUINTO.- La estimación íntegra del recurso del actor conlleva la también íntegra estimación de la demanda, con obligada imposición de costas de la primera instancia al demandado, conforme así lo dispone el art. 394.1 de la LEC , y sin mención especial respecto de las del mencionado recurso, según el art. 398.2 de la citada LEC .

La desestimación del recurso del demandado-reconviniente conlleva la imposición a éste de las costas de su recurso, según el art. 398.1 de la mencionada LEC .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el demandado-reconviniente don Alonso frente a la sentencia dictada en autos de juicio ordinario civil, que con el núm. 234/06 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Llanes, cuya sentencia se confirma en este particular de la reconvención e imposición de sus costas al citado demandado.

Con estimación íntegra del recurso de apelación interpuesto en el referido procedimiento por el demandante don Clemente , debemos estimar y estimamos en su totalidad la demanda presentada por dicho demandante, condenando al mencionado demandado a la realización de las obras de acondicionamiento que se recogen en el informe pericial del Sr. Tomás , que serán dirigidas por éste en ejecución de esta sentencia, y que sucintamente consisten en preparar un compartimiento para el motor de la sala de ordeño e instalar corralizas con revestimiento para evitar ruidos molestos, y cubrir los patios de ejercicio con cubierta que obligue a evacuar el aire del interior hacia el extremo de la nave opuesto al de la vivienda del demandante. Con imposición de costas a dicho demandado en la primera instancia.

Sin imposición de costas respecto del recurso del demandante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.