Sentencia Civil Nº 440/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 19/2009 de 01 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 19/2009

Procedimiento ordinario núm. 87/2008

Juzgado Primera Instancia 2 Cervera

SENTENCIA nº440/09

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS

D.ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a uno de diciembre de dos mil nueve

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 87/2008, del Juzgado Primera Instancia 2 Cervera, rollo de Sala número 19/2009, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 1 de julio de 2008. Es apelante Mauricio , Ana María , Claudia y Guillerma , representado/a por el/la procurador/a JOSÉ LUIS RODRIGO GIL y defendido/a por el/la letrado/a PERE DOMENECH LLUCH. Es apelado/a QUALITY PISOS, SL, representado/a por el/la procurador/a SUSANA RODRIGO FONTANA y defendido/a por el/la letrado/a JORDI QUEROL FOIX. Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La trascripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 1 de julio de 2008 , es la siguiente: " Que he de desestimar i desestimo la demanda interposada per Guillerma , Claudia , Mauricio i Ana María i he d'absoldre i absolc a QUALITY PISOS, S.L de les peticions que contra seva foren formulades, amb expressa imposició de costes a la part actora per preceptiu legal..

LLiureu testimoni d'aquesta sentència i remeteu-lo a l'Agència Tributària de LLeida als efectes de l' art. 94 LGT . [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Mauricio , Ana María , Claudia y Guillerma interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 1 de desembre de 2009 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes, adquirentes de varías viviendas y plazas de garaje en un edificio plurifamiliar, ejercitan en su demanda la acción de cumplimiento contractual contra la mercantil vendedora argumentando, en síntesis, que en los respectivos contratos privados de compraventa concertados en el año 2005 adquirieron la propiedad de un piso y de una plaza de aparcamiento (nº 4, 5 y 7) ubicada en la planta baja del edificio, según el plano identificativo incorporado a cada uno de los contratos privados. Las escrituras públicas de compraventa se otorgaron en el mes de agosto de 2007, sin que con anterioridad pudieran acceder al garaje, y cuando pudieron hacerlo comprobaron que la parte vendedora, que es a su vez la promotora y constructora del edificio, había pintado en el suelo tres nuevas plazas de aparcamiento que ocupaban parte del espacio comunitario destinado a pasadizo de acceso y maniobra, ubicado junto delante de sus plazas, de forma que la creación de estas tres nuevas plazas afecta a la configuración de un elemento común del edificio, reduciendo el espacio destinado al tránsito de vehículos y acceso a las plazas de garaje, con evidentes perjuicios para los adquirentes al ver ostensiblemente limitada la accesibilidad a las mismas. Fundan su pretensión en la normativa general de obligaciones y contratos y en la legislación especial de defensa de consumidores y usuarios así como en la relativa a la adquisición de viviendas.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda al considerar que los contratos privados fueron anulados en el momento de otorgar la escritura pública de compraventa de los respectivos pisos y plazas de aparcamiento, habiendo efectuado la vendedora previamente una nueva descripción de las plazas, añadiendo las nº 10, 11 y 12, que no estaban inicialmente proyectadas ni figuraban en el plano anexo al contrato privado. Se argumenta que las obligaciones contraídas en los contratos privados no estaban vigentes cuando se consumó el contrato porque los primeros fueron anulados, por lo que no estamos ante un incumplimiento contractual sino ante un mutuo disenso, y en cuanto a la imposibilidad o dificultad del uso de las plazas de aparcamiento como consecuencia de la nueva distribución, se trataría de una cuestión que en su caso habría de resolverse por la vía de vicios ocultos, que no ha sido ejercitada.

Los demandantes interponen recurso de apelación denunciando error en la valoración de la prueba, en primer lugar, porque uno de los contratos -el de Doña. Guillerma - no ha sido anulado, y en cuanto al resto, la mención "anul.lat" no figura en el plano, habiendo explicado en el acto de juicio el motivo por el que la promotora hizo tal anotación, al reflejarse en la escritura pública un precio inferior al real. Reiteran los apelantes la procedencia de la acción de cumplimiento contractual entablada invocando la protección que les confiere la normativa de consumidores y usuarios, siendo que estamos ante una venta sobre plano, habiendo modificado unilateralmente la promotora el proyecto, sin notificación a los compradores ni permiso de éstos, y sin que el repintado de la línea frontal ordenado por el promotor ante las quejas de los vecinos haya solventado el problema pues las plazas adquiridas han perdido la superficie que ha ganado el pasadizo de acceso y maniobra, siendo que la creación de las tres nuevas plazas no supone un vicio oculto sino un evidente incumplimiento contractual de la obligación de entrega de la cosa vendida según el contrato y la publicidad en base a la cual contrataron.

SEGUNDO.- La Sala no comparte las conclusiones sentadas en la resolución recurrida en orden a la anulación de los contratos privados de compraventa, ni las consecuencias jurídicas que de ello se derivan, por las razones que a continuación se indican.

Debe destacarse en primer término que las plazas de garaje adquiridas por los demandantes junto con las respectivas viviendas no constituyen fincas registrales independientes respecto de estas últimas, sino que cada una de las plazas se configura como anexo de la vivienda correspondiente, según consta en las escrituras públicas de compraventa obrantes en autos. Las adquisiciones se hicieron bajo plano, cuando el edificio aún estaba en construcción y, por lo que se refiere a las plazas de garaje, en el plano incorporado a los contratos privados no estaban acotadas las respectivas superficies de las plazas, constando en dichos contratos privados que las partes han convenido la compraventa del aparcamiento nº... (en este caso las nº 4, 5 y 7), añadiendo en la nº7,"según plano".

En segundo lugar, es un hecho incuestionable que la inicial configuración de la planta de aparcamientos del edificio construido por la demandada -según figura en el plano adjunto a los contratos privados de compraventa suscritos en el mes de julio de 2005- fue objeto de posterior modificación (proyecto modificado en el año 2007) consecuencia de la cual se crearon tres nuevas plazas de aparcamiento (nº 10, 11 y 12) ubicadas en el espacio que anteriormente correspondía a espacios comunes de dicha planta de aparcamientos (pasillos y accesos), según se aprecia en los planos

Según el plano acotado incorporado al dictamen pericial emitido por el Sr. Cesareo la superficie de las referidas plazas según el proyecto original era de 16,62 m2 (nº4), 17,64 m2 (nº5) y 16,20 m2 (nº7), y en su configuración actual (tras el repintado efectuado en el mes de septiembre de 2007, después del otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa) es de 14,47, 15,36 y 16,20 m2 respectivamente, medición ésta última que, con leves diferencias, se corresponde con la del plano de cotas elaborado por el perito Sr. Serafin según el cual la superficie actual es de 14,70 m2 (plazas nº 4 y 5) y 16,50 m2 (plaza nº7), siendo evidente, a su vez, que ninguna de ellas se corresponde con la superficie que figuraba en el proyecto original visado el 8-8-2005 (documentación remitida en periodo probatorio por el Ayuntamiento de Guissona) según el cual las plazas nº 4 y 5 tenían una superficie de 17,38 m2 y la nº 7 de 16,50 m2, que es la que también consta como superficie útil en las respectivas escrituras públicas de compraventa (documentos nº 7, 8 y 9 de la demanda).

Por otro lado, según el mismo proyecto visado en el año 2005 consta que la superficie útil destinada a "espai maniobres" era de 206,93 m2, superficie ésta que ha experimentado una importante reducción como consecuencia de la creación de las tres nuevas plazas de aparcamiento nº 10,11 y 12, según se observa en los planos obrantes en las actuaciones. Y aunque pueda resultar un dato secundario no está de más mencionar que el proyecto visado en el año 2005 no se corresponde estrictamente con el plano incorporado a los contratos privados pues en estos consta una concreta ubicación de las plazas nº 1 y 2 distinta a la del proyecto

TERCERO.- Sentado lo anterior, y en respuesta a las alegaciones de la parte apelante cuando reiteradamente invoca la especial protección que la legislación vigente confiere a los consumidores y usuarios y, más en concreto, a los adquirentes de pisos destinados a vivienda particular, ha de indicarse que es esta una materia sobre la que esta Sala se ha pronunciado en múltiples ocasiones, pudiendo citar, entre las más recientes, las sentencias de 18 de marzo de 2009, 10 de enero de 2008, 8 y 27 de febrero de 2007 .

Como decíamos en estas resoluciones la compraventa de viviendas tiene una especial protección en nuestro derecho, como respuesta lógica al hecho de que la vivienda constituye en la actualidad un producto de uso ordinario y generalizado, y su utilización mediante compra o arrendamiento constituye una actividad no sólo cotidiana sino de gran trascendencia en la vida del consumidor. La propia Ley 26/84 General de Defensa de Consumidores y Usuarios -vigente al tiempo de suscripción de los contratos privados, en julio de 2005- parece entenderlo así, como se desprende del hecho significativo de la mención expresa a la vivienda en los arts. 5-2j), 10-1c).11 (en su redacción originaria) y 13-2 , y especialmente en el posterior art. 10 bis y en la disposición adicional primera de esta Ley (añadida por la Ley 7/1.998, de 13 de abril, disp. adicional 1ª, seis ) relativas a la cláusulas abusivas y la nulidad de pleno derecho de las mismas.

En desarrollo de estos preceptos y ante la necesidad de regular de forma sistemática un aspecto de especial trascendencia para el consumidor o usuario, como es la información que ha de serle suministrada en la adquisición o arrendamiento de una vivienda se promulgó el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, y también la ley catalana 24/1991, de 29 de noviembre , de La Vivienda. En toda esta normativa se impone el deber de facilitar al adquirente información clara y suficiente sobre las condiciones esenciales de la oferta y las características de la construcción, destacando el art. 3-2 del referido Real Decreto 515/1989 , que los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado. Este segundo párrafo del art.3 está plenamente vigente y es aplicable en Cataluña al establecerlo así la Disposición Adicional Segunda, según la cual lo establecido en este Real Decreto será de aplicación supletoria respecto de las Comunidades Autónomas que estatutariamente hayan asumido la competencia plena sobre la defensa de los consumidores y usuarios, excepto los arts. 3º, apartado 2, y 10 , que tendrán vigencia en todo el Estado, en virtud de lo dispuesto en la regla 8ª del art. 149.1 , de la Constitución Española.

En consecuencia, el comprador de la vivienda (que en nuestro caso tiene como anexo la plaza de garaje) tiene la condición de consumidor o usuario conforme al art 1-2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y, por tanto, aquélla publicidad, información y oferta vincula contractualmente al vendedor frente al adquirente, tal como se desprende del ya citado art. 3-2 del R.D.5125/1989 y del art. 8-1 de la misma Ley 26/1984 al disponer que la oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad, a fin de que su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio, y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigidos por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido, y en el supuesto que surjan dudas interpretativas o contradicciones en alguna cláusula o estipulación, deberá estarse a la interpretación más favorable para el consumidor (art. 10-2 Ley 26/1984 según la redacción dada por la Disposición Adicional Primera de la Ley 7/1998 de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación ). Finalmente, el art. 26 de esta misma Ley determina que las acciones u omisiones de quienes producen, importan, suministran o facilitan productos o servicios a los consumidores o usuarios, determinantes de daños o perjuicios a los mismos, darán lugar a la responsabilidad de aquéllos, a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente exigidos y los demás cuidados y diligencias que exija la naturaleza del producto, servicio o actividad.

En la actualidad esta normativa (vigente al celebrarse los contratos que nos ocupan) ha sido derogada por el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre de 2007 , y también ha quedado derogada la Ley catalana 24/91 por la Ley 18/2007, de 28 de diciembre , pero una y otra mantienen incólumes los mismos principios, intensificando incluso las exigencias cuando se trata de contratos de compraventa de viviendas, y más cuando son viviendas en proyecto o construcción.

CUARTO.- Partiendo de esta normativa y de los principios de protección al consumidor que la informan, han de admitirse las quejas de los apelantes cuando aducen que la resolución recurrida incurre en errónea valoración de la prueba al considerar que los contratos privados quedaron anulados por las respectivas escrituras públicas de compraventa, de las que habrían surgido obligaciones contractuales distintas, una vez que la demandada había efectuado una nueva descripción de las plazas, añadiendo las nº 10, 11 y 12. Dicha conclusión ha de considerarse errónea no sólo porque en ningún caso resultaría de aplicación al contrato suscrito por la codemandante Sra. Guillerma (en el que no figura la anotación manuscrita "anul.lat") sino, fundamentalmente, porque resulta totalmente contraria al espíritu y finalidad de la normativa protectora de los consumidores en supuestos como el que nos ocupa.

La parte demandada ha venido sosteniendo que los demandantes conocían la modificación del proyecto original que incluía las tres nuevas plazas, que dichas plazas fueron ofrecidas a todos los propietarios de los pisos, y que en las escrituras públicas de compraventa se incorporaron las notas registrales en las que constaba la inscripción de la escritura de modificación de obra nueva, que dió lugar a la inscripción 11ª, de fecha 11-4-2007. También sostiene que la anulación de los contratos privados se realizó como consecuencia del otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa en las que se desvinculaba del contenido obligacional del contrato privado anterior, que quedaba sustituido por el documento público, siendo éste leído por el notario autorizante haciendo hincapié en la modificación del proyecto, sin que ninguno de los demandantes presentara objeción alguna, existiendo en ese momento de la escritura pública, sobre la mesa del notario, un plano general de de cada unidad que se iba a adquirir y un plano general de la planta de aparcamientos.

Al margen de que ese supuesto plano (modificado) de la planta de aparcamientos no ha sido aportado a las actuaciones y de que tampoco se ha acreditado que los compradores pudieran examinarlo -en prueba de interrogatorio negaron que se les exhibiera ningún plano y la Sra. notario no pudo recordarlo con precisión- lo que en modo alguno puede aceptarse es que la mención "anul.lat" estampada por la parte vendedora en dos de los contratos privados libere a ésta de las obligaciones contraídas dando paso a otras nuevas, más beneficiosas para el promotor-vendedor que obtiene el correspondiente beneficio económico y más perjudiciales para los compradores, al ubicarse las nuevas plazas en espacio que antes estaba, destinado a los accesos de las plazas de garaje originariamente proyectadas. El contrato de compraventa (y no de arras, como dice la demandada) quedó perfeccionado en el momento en que las partes suscribieron los respectivos contratos privados (art. 1.258 C.C ), y las prestaciones comprometidas habrán de cumplirse según las previsiones pactadas en ese momento, que en este caso vienen determinadas no sólo por el contrato privado sino también por la documentación que forma parte integrante del mismo, es decir, en este caso, por el plano que sirve de referencia para la concreción y determinación de las características de cada una de las plazas de garaje adquiridas y de la planta de parking en su conjunto, siendo este marco contractual el que define el contenido de la obligación asumida por el promotor-vendedor.

No cabe admitir que dichas obligaciones quedaron sin efecto en el momento mismo en que se procede a la consumación del contrato mediante el otorgamiento de la escritura pública por el mero hecho de que en ese mismo momento se haga constar en el contrato privado la mención "anulado". No se ha acreditado que con anterioridad los compradores tuvieran exacto conocimiento de las modificaciones proyectadas y ejecutadas por el constructor (único modo en que habrían podido valorar la real incidencia de dicha modificación y, en su caso, consentirla) y menos aún que prestaran su consentimiento a tal modificación hasta el punto de anular y dejar sin efecto las obligaciones contraídas por la parte vendedora desde el momento mismo en que se perfeccionó el contrato. Nótese que en los contratos privados se acuerda (pacto cuarto) que todas las modificaciones del proyecto que el comprador desee efectuar serán motivo de la formalización escrita de un adicional aceptado, por lo que habrá de convenirse que el mismo procedimiento habría de seguirse cuando las modificaciones del proyecto las efectúa la parte vendedora, en consonancia, por otro lado, con lo dispuesto en el art. 10 del Real Decreto 512/1989 antes mencionado que exige la formalización documental tanto de las reformas propuestas por los adquirentes como de las que deriven de causa diligentemente no previsibles en el momento de la aprobación de los proyectos de urbanización o construcción que hayan de originar modificación del precio estipulado, que habrán de ser comunicadas a los adquirentes quienes deberán dar su conformidad a la cuantía exacta que la reforma produzca. En el supuesto enjuiciado no estamos ante una de esas "reformas diligentemente no previsibles del proyecto" por lo que, con mayor razón resulta exigible que la unilateral modificación del proyecto, sin causa alguna que lo justifique, fuera debidamente conocida y consentida por los compradores. La parte vendedora no puede modificar libremente el proyecto (y por derivación, los contratos privados) e imponer a los adquirentes la carga de adquirir las plazas de garaje en condiciones distintas a las pactadas. La modificación efectuada únicamente reporta beneficios a la parte vendedora, repercutiendo negativamente en el uso y disfrute de la cosa adquirida (sobre esta cuestión volveremos más adelante), por lo que no puede ser impuesta a los compradores por el procedimiento que pretende la parte demandada, sin que pueda reputarse como tal consentimiento la simple lectura, en el acto de la escritura pública, de las modificaciones del proyecto de obra nueva. El art. 10 bis de la Ley 26/1984 considera abusivas aquéllas estipulaciones no negociadas individualmente, y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y la disposición adicional, al relacionar las cláusulas o estipulaciones abusivas, considera como tal la reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo (cláusula adicional I 2ª ).

QUINTO.- Aunque las pruebas periciales practicadas a instancia de una y otra parte no resultan coincidentes en cuanto al alcance e incidencia que comporta la creación de las tres nuevas plazas para la realización de la maniobras de acceso a las plazas de los demandantes, ha de tenerse en cuenta que el perito Sr. Serafin , tras manifestar que la posibilidad de acceso y maniobrabilidad es correcta, admitió a continuación que para emitir su informe pericial no hizo ninguna comprobación práctica de maniobrabilidad con un vehículo, señalando también que con las nuevas plazas queda sensiblemente reducido el espacio de acceso y maniobra. Y en cualquier caso, lo que resulta plenamente acreditado por las pruebas documentales, testificales y, especialmente, por el dictamen pericial emitido por el Sr. Cesareo es, por un lado, que las dimensiones de las plazas entregadas, en su configuración actual, no se corresponden con las que quedaron fijadas a través del plano incorporado a los contratos privados, ni con la que consta en las escrituras públicas de compraventa, sino que se han visto reducidas significativamente, habiéndose acreditado igualmente que como consecuencia de la creación de las tres nuevas plazas nº 10, 11 y 12 el espacio de maniobra de las plazas adquiridas por los demandantes (nº4, 5 y 7) ha quedado sensiblemente reducido, viendo seriamente comprometido el acceso a las mismas con un vehículo medio sin sobrepasar las nº 10,11 y 12.

En consecuencia, ha de concluirse que estamos ante un supuesto de incumplimiento por la parte promotora-vendedora de las obligaciones contraídas cuando se perfeccionaron los respectivos contratos de compraventa, al haber procedido unilateralmente a la modificación del proyecto original. La obligación de entregar la cosa vendida comprende la de poner en poder del comprador todo lo que exprese el contrato (arts. 1.091, 1.454 y 1.469 C.C .) y esta obligación se complementa con la que en términos generales se deriva del art. 1.258 C.C . según el cual los contratos obligan no sólo a lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes al principio de la buena fe contractual, y más si, como en el caso, estamos ante un anexo de una vivienda habitual en el que la normativa de protección de los consumidores antes expuesta refuerza las garantías de los compradores a la hora de poder exigir el cumplimiento de todas las condiciones pactadas, incluidas las que se refieren a las condiciones de uso. En definitiva, como ya decía la STS de 2 de noviembre de 1.994 "...si el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial, tampoco lo estará a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa previsto al constituirse la obligación de tener por cumplida ésta". Y por lo que se refiere a las plazas de garaje es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala (SSTS 9 de julio de 2007 , y las que en ella se citan de 24 de mayo de 1.991, 28 de mayo de 2001 y 28 de noviembre de 2003) que la adecuación que las plazas de garaje han de tener respecto del fin que les es propio alcanza tanto a las dimensiones como a los accesos a las mismas, puntualizando también que la constatación de esa inadecuación requiere más que un mero examen visual de la plaza de aparcamiento, siendo preciso su efectivo y repetido uso para poder comprobar el grado de dificulta o penosidad que convierte definitivamente en inhábil el objeto del contrato.

Por tanto, resulta irrelevante el argumento de que las dimensiones de las plazas se adecuan a la normativa administrativa, y lo mismo cabe decir sobre el reiterado alegato de la parte demandada cuando aduce que los compradores pudieron acceder a la planta de aparcamientos antes de otorgarse las escrituras públicas, pues ninguna de estas dos circunstancias exime a la parte promotora y vendedora de ejecutar la obra y entregar todos los elementos conforme a lo ofertado y plasmado en los contratos privados de compraventa, para lo que no basta con entregar una plaza acorde a las dimensiones reglamentarias, y tampoco es suficiente con que un vehículo de tipo medio pueda quedar físicamente encajado en el concreto espacio entregado sino que habrá de entregarse la misma plaza vendida, con arreglo a lo que quedó reflejado en el plano que forma parte integrante del contrato, tanto en relación con la concreta ubicación y dimensiones de la plaza como en lo que se refiere a la configuración del espacio destinado a maniobras, pues es en esos concretos términos en los que los compradores adquirieron sus viviendas y plazas de aparcamiento, en la confianza de que se ejecutarían y entregarían en la forma que venía acordada.. Ha de tenerse en cuenta que los demandantes ejercitan la acción de cumplimiento contractual por lo que, a diferencia de aquéllos otros supuestos en los que se insta la resolución por inhabilidad del objeto, lo determinante en el presente caso no es tanto la mayor o menor gravedad de las dificultades de maniobra inherentes a la creación de las nuevas plazas (que ciertamente existen) sino el hecho constatado de que las plazas entregadas no se ajustan estrictamente a lo convenido, ni en cuanto a sus dimensiones ni en cuanto al espacio originariamente destinado a accesos y maniobra, sin que los adquirentes tengan obligación de soportar ni uno ni otro porque, en definitiva, lo entregado no se ajusta en dimensiones, accesos y conveniente uso a lo previsto negocialmente, de modo que cabe apreciar el incumplimiento contractual alegado en el demandada.

Por las mismas razones ya apuntadas coincidimos con la parte apelante cuando alega que la acción ejercitada es la correcta, sin que sea exigible en este caso articular la pretensión por el cauce de los vicios ocultos (arts. 1.484 y siguientes C.C .). Ante el incumplimiento contractual el art. 1.124 C.C . faculta a los compradores para instar la resolución del contrato o exigir el cumplimiento del mismo, tal como han hecho en el presente caso, reiterando en el recurso la procedencia de la pretensión ejercitada con carácter principal, que no es otra que la adecuación de las plazas a la configuración inicialmente pactada

Por último, la parte apelada aduce que es imposible eliminar las plazas de nueva creación porque la nº12 ha sido vendida a un tercero y que la parte actora renunció tácitamente a la acción ejercitada con carácter subsidiario (indemnización de daños y perjuicios) porque no aportó en tiempo y forma la ampliación del dictamen pericial para cuantificar exactamente su importe, de donde concluye que los demandantes no pueden plantear ahora, en el recurso, que se estimen la totalidad de las pretensiones expuestas en la demanda, como si las hubiera planteado con carácter acumulativo cuando, en realidad, se trataba de pretensiones subsidiarias y por tanto excluyentes.

En efecto, no se ejercitaron ambas acciones (cumplimiento e indemnización de daños y perjuicios) de forma acumulada, ni tampoco alternativamente en el sentido de que se acoja la una o la otra, sino que la segunda de ellas se planteó de forma subsidiaria para un momento ulterior cual es el de ejecución, es decir,, para el caso de que en el término de tres meses, o aquél otro en que se fije en la sentencia, la demandada no cumpla totalmente, o resulte imposible el cumplimento de la pretensión articulada con carácter principal. Ahora bien, en contra de lo que sugiere la parte apelada, no estamos ante acciones incompatibles o contrarias entre sí de suerte que la elección de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra (art. 71-3 LEC ), puesto que la segunda (indemnización de daños y perjuicios) se plantea subsidiariamente y sólo para el caso de incumplimiento de la principal o imposible ejecución de ésta, quedando así eliminada cualquier contradicción que pudiera existir. El hecho de que en el recurso se interese la revocación de la sentencia de primera instancia "en el sentido de estimar la totalidad de las peticiones expuestas en el escrito de demanda" no significa que se estén alterando aquéllas pretensiones, ni tampoco que se esté solicitando con carácter principal una petición indemnizatoria. Una vez constatado el incumplimiento contractual en el que se sustenta la demanda (y el recurso) lo procedente es estimar la acción ejercitada, esto es, la de cumplimiento de la obligación en los términos inicialmente convenidos, siendo en ejecución de sentencia cuando, en su caso, habrán de analizarse las consecuencias del incumplimiento total o parcial de la demandada o, en su caso, de la imposibilidad de cumplir, sin que para ello sea requisito ineludible que la presente resolución contenga expresas disposiciones al efecto.

En consecuencia, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de primera instancia, estimando íntegramente la pretensión planteada en la demanda con carácter principal.

SEXTO.- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los arts. 394-1 y 398-2 de la LEC por lo que las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Mauricio , DÑA. Ana María , DÑA. Claudia Y DÑA. Guillerma contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de los de Cervera en autos de Juicio Ordinario nº 87/08 REVOCAMOS la citada resolución y, en su lugar, ESTIMANDO la demanda planteada por los referidos demandantes condenamos a la demandada QUALITY PISOS S.L. a cumplir los contratos privados de compraventa suscritos con los demandantes y, en consecuencia, a realizar todos los actos jurídicos necesarios para suprimir las plazas identificadas con los nº 10, 11 y 12 ubicadas en la planta baja del edificio del Carrer Raval de Sant Pere nº13 de Guissona, y dejar libre el pasillo de acceso y maniobra a las plazas de aparcamiento; así como a dar a las plazas nº 4 y 5 la misma configuración y superficie establecida en los mencionados contratos privados.

Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada, sin que proceda efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas derivadas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.