Sentencia Civil Nº 440/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 77/2009 de 03 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00440/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 77 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

Dª. MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID, a tres de noviembre de dos mil nueve.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 1287/2006 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 4 de FUENLABRADA seguido entre partes, de una como apelante MERCLAND EUROPEA S.A., representada por el Procurador Sr. Pérez Vivas, y de otra, como apelada Dª Camino , sobre impugnación tasación costas.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Fuenlabrada, con fecha veintidós de septiembre de dos mil ocho, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLO: Que debo desestimar y desestimo la impugnación de costas por indebidas presentada por el Procurador José Manuel Alvarez Santos, en nombre y representación de MERCLAND EUROPEA SA debiendo mantenerse incluidos los derechos del Procurador José Manuel Alvarez Santos en la tasación de costas practicada pro el Secretario Judicial de este Juzgado en el presente procedimiento en II de junio de dos mil ocho con expresa imposición de costas del presente incidente la impugnante».

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, contra la misma, previa su preparación en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de MERCLAND EUROPEA SA parte favorecida con la condena en costas que había impugnado la tasación por entender que no se habían incluido correctamente los derechos del Procurador. La representación procesal de Doña Camino , parte condenada al pago de las costas de la ejecución provisional, presentó escrito oponiéndose al recurso. Los autos se turnaron a esta Sección para resolverlo.

TERCERO.- La deliberación, votación y fallo del recurso señalada para el día dieciséis de septiembre de dos mil nueve, fue suspendida por providencia de la misma fecha en la que se acordó recabar del juzgado copia de la sentencia de 13 de septiembre de dos mil seis, dictada en el procedimiento ordinario 186/2006 , y cumplimentado dicho requerimiento se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso para el día veintiuno de octubre de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ.

Fundamentos

Se aceptan los de igual naturaleza de la sentencia apelada en cuanto no sean contradichos o modificados por los que a continuación se exponen.

PRIMERO.- En el escrito de interposición del recurso, la representación procesal de Mercland Europea S.A. discrepa de la sentencia apelada porque considera que el apartado 4 del artículo 26 del Arancel solo se refiere a los supuestos en que no es posible determinar la cuantía de la prestación, pues cuando esta se puede determinar se aplican los apartados 1 y 2 de dicho artículo 26 en relación con los artículo 1 y 2 , todos ellos del Arancel. Añade que el artículo 251.2ª al que se remite el artículo 2 del Arancel, determina que en el supuesto de condena a dar bienes muebles o inmuebles, hay que estar al valor de los mismos y así se entendió al tasar las costas del juicio ordinario que dio lugar a la presente ejecución provisional, no existiendo razón alguna que avale la modificación de este criterio. Añade, que la regla 11 del artículo 251 , señala que si se trata de una obligación de hacer, su cuantía consistirá en el coste de aquello cuya realización se inste y que lo solicitado es el otorgamiento de escritura pública de compraventa de vivienda, lo que equivale a su entrega material que no ha tenido lugar hasta el momento, por lo que, dice, no estamos ante una obligación de hacer sin cuantía determinada sino ante una obligación de entregar o bien una obligación de hacer de cuantía perfectamente determinable que, de hecho, se determinó al comienzo del procedimiento en la suma de 338.951,79 euros, tanto en la demanda como en el escrito posterior de 28 de febrero de 2006 que se presentó a requerimiento del Juzgado. Por todo ello solicita que se dicte resolución que revoque la impugnada y estime la impugnación de la tasación de costas formulada y ordene su rectificación en el sentido de que debe incluirse en la misma los derechos y suplidos presentados por el Procurador por un total de 1.403,12 euros.

La oposición al recurso la llevó a cabo la representación procesal de Doña Camino , que solicitó la confirmación de la sentencia apelada reproduciendo los argumentos de su fundamento de derecho primero.

SEGUNDO.- Para resolver el recurso debemos tener en cuenta los siguientes antecedentes fácticos:

1.- En el procedimiento ordinario seguido con el número 168/2006, la demandante Doña Camino solicitó que se dictara sentencia por la que «Se declare frente a la sociedad Mercland Europea S.A. perfeccionado el contrato suscrito con Camino y su esposo Don Aureliano de fecha 29 de mayo de 2003, por el precio y condiciones pactadas en él reseñadas, y se le condene a otorgar escritura pública de compraventa, previo del pago pendiente que se formalizará mediante la oportuna escritura de constitución de hipoteca, y de no realizarlo, lo será efectuado por el Sr. Juez de Primera Instancia, en ejecución de sentencia». La sentencia dictada en expresado procedimiento el13 de septiembre de 2006 , contiene el siguiente fallo: «Estimando la demanda formulada por Camino , representada por el Procurador de los Tribunales Don Angel Moreno Morales y asistido por el Letrado Don Luis Fernando Parra Galindo, contra Mercland Europea S.A., declarada en situación procesal de rebeldía, DEBO DECLARAR Y DECLARO perfeccionado el contrato celebrado por la actora Camino y su esposo Don Aureliano de fecha 29 de mayo de 2003, con la demandada, Mercland Europea S.A. por el precio y condiciones pactadas en él reseñadas. Debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a otorgar escritura pública de compraventa, previo del pago pendiente que se formalizará mediante la oportuna escritura de constitución de hipoteca y al pago de las costas del procedimiento».

2.- La parte actora solicitó la ejecución provisional de dicha sentencia mediante escrito presentado en el Decanato el 19 de diciembre de 2006. El 22 de diciembre de 2006 , el juzgado dictó auto dando lugar a la ejecución provisional y acordando requerir a Mercland Europea S.A. para que en el plazo de un mes procediera a otorgar escritura pública de compraventa y de constitución de hipoteca sobre la cantidad pendiente de 194.315,91 euros (folios 6 y 7).

3.- La demandada y parte ejecutada, Mercland Europea S.A., formuló oposición a la ejecución provisional solicitada y tramitada la misma, el Juzgado dictó auto el 19 de marzo de 2007 estimándola y dejando sin efecto la ejecución despachada con imposición de costas de la oposición a la ejecutante (folios 32 a 34).

De este auto interesa destacar lo siguiente: «La parte ejecutada se opone alegando los graves daños y perjuicios que la ejecución provisional de la sentencia causaría, así como la imposibilidad de ejecutar provisionalmente una sentencia declarativa. Así, la sentencia que se pretende ejecutar en el presente procedimiento obliga a la entidad demandada a otorgar escritura pública de compraventa, previo del pago pendiente que se formalizará mediante la oportuna escritura de constitución de hipoteca..... Es claro y evidente que el Fallo de la sentencia es meramente declarativo y como tal no puede ser ejecutado. Efectivamente como señala el ejecutado, se pretende llevar a cabo una ejecución no dineraria de una resolución que no es ejecutable, al no contener la misma una resolución de condena y ser meramente declarativa, el declarar que el demandado queda obligado a otorgar escritura pública. El artículo 559.1.3º señala.... Pero a mayor abundamiento, y como señala el artículo 525.1.2º de la LEC no procede ejecutar provisionalmente "las sentencias que obliguen a emitir una declaración de voluntad"»

4.- El Procurador Don Juan Manuel Álvarez Santos en la representación acreditada de la mercantil Mercland S.A., solicitó la tasación de costas acompañando minuta de honorarios del Letrado y derechos del Procurador.

El Juzgado practicó al tasación de costas el 11 de junio de 2008 , fijando lo derechos del Procurador en la suma de 189,59 euros, IVA incluido, aplicando el artículo 26.4 (derechos ej. Cond. hacer) y 26.4.2º (oposición, art. 1.3 ) del Arancel (folio 44).

La parte favorecida con la condena en costas, impugnó la tasación argumentando que en ella no se habían incluido correctamente los derechos del Procurador, basando tal impugnación en los mismos argumentos que sustentan el recurso, esto es que no es de aplicación el apartado 4 del artículo 26 del Arancel sino el apartado 2 del mismo artículo en relación con los artículos 1 y 2 también del Arancel; que artículo 251.2ª al que se remite el artículo 2 del Arancel, determina que en el supuesto de condena a dar bienes muebles o inmuebles, hay que estar al valor de los mismos y así se entendió al tasar las costas del juicio ordinario que dio lugar a la presente ejecución provisional, no existiendo razón alguna que avale la modificación de este criterio. Añade que la regla 11ª del artículo 251 , señala que si se trata de una obligación de hacer, su cuantía consistirá en el costa de aquello cuya realización se inste y que los solicitado es el otorgamiento de escritura pública de compraventa de vivienda, lo que equivale a su entrega material que no ha tenido lugar hasta el momento, por lo que, dice, no estamos ante una obligación de hacer sin cuantía determinada sino ante una obligación de entregar o bien una obligación de hacer de cuantía perfectamente determinable que, de hecho, se determinó al comienzo del procedimiento en la suma de 338.951,79 euros, tanto en la demanda como en el escrito posterior de 28 de febrero de 2006 que se presentó a requerimiento del Juzgado.

5.- El 22 de septiembre de 2008 se celebró la vista prevista en el artículo 246.4 LEC , dictándose la sentencia que es objeto del recurso.

TERCERO.- No podemos acoger las razones que la apelante esgrime como fundamento de su recurso, porque no nos encontramos en presencia de una ejecución dineraria que determinaría la aplicación del apartado 1 del artículo 26 del Arancel y, consecuentemente, de los artículos 1 y 2 del mismo, sino que, como acertadamente razona la Juzgadora de Instancia, estamos ante la ejecución de una obligación de hacer, cual es la de otorgamiento de escritura pública de compraventa y de constitución de hipoteca, situación que en modo alguno es equiparable a la planteada por la apelante en su empeño de convertir la tasación de costas de una ejecución provisional con el ámbito que le es propio, en una ejecución dineraria.

CUARTO.- Desestimado el recurso las costas ocasionadas por el mismo deben imponerse a la apelante de acuerdo con lo dispuesto concordadamente, por los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de MERCLAND EUROPEA S.A. contra la sentencia dictada el día veintidós de septiembre de dos mil ocho por el Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cuatro de Fuenlabrada , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.