Sentencia Civil Nº 440/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 741/2008 de 11 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00440/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7011767 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 741 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1204 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MADRID

De: Elvira

Procurador: FRANCISCO CALVO RUIZ

Contra: COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE MADRID

Procurador: GUMERSINDO LUIS GARCIA FERNANDEZ

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a once de septiembre de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE MADRID, y de otra, como demandado-apelante DOÑA Elvira .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3, de los de Madrid, en fecha treinta y uno de julio de dos mil siete , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE MADRID contra Elvira , todos ellos con la representación y asistencia ya citadas,

1º.- Debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (1.869,38 euros).

2º.- Debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora los intereses de la anterior cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

3º.- No se hace imposición de las costas del procedimiento, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiuno de octubre de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día nueve de septiembre de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los cuatro primeros fundamentos de derecho de la sentencia apelada y aquella parte del sexto que se refiere al carácter indebido de la factura de honorarios emitida por D. Aureliano por importe de 2400 ?, cuyo rechazo ha sido consentido por éste.

Se rechazan los fundamentos de derecho quinto y séptimo.

SEGUNDO.- Según se expone en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia, con las adiciones y complementos que introducimos por ser de interés para la resolución del recurso, se consideran hechos acreditados en el procedimiento que con fecha 4 de septiembre de 2001 la demandada, Elvira , como arrendadora y el arquitecto D. Aureliano , como arrendatario, suscribieron un contrato de arrendamiento de obra o servicio para la redacción de los proyectos básico y de ejecución y dirección de obra de una vivienda unifamiliar en la parcela propiedad de la demandada sita en la Urbanización DIRECCION000 de la localidad de Villaviciosa de Odón (Madrid). Entre cuyas condiciones consta: "OCTAVA.- En el supuesto de resolución unilateral del contrato por parte de la Propiedad, por causas no contempladas en la cláusula séptima o si ésta hiciese imposible su cumplimiento para el Arquitecto D. Aureliano , vendrá obligada a abonar a éste, la totalidad de los honorarios devengados hasta el momento de la resolución, y además el 30 por 100 de los demás honorarios dejados de percibir, para el caso de no encontrarse totalmente ejecutado el encargo" (doc. Nº 4 de la demanda). El 2 de agosto de 2002 el esposo de la demandante remitió a D. Justino la comunicación escrita que figura unida al folio 185, por la que le hacía saber la gran diferencia existente entre los metros cúbicos de excavación previstos (6000) y los ejecutados (1164), así como los defectos apreciados en el desnivel de la cocina y suelo de la planta baja. El 20 de septiembre de 2002 las mismas partes suscribieron un "anexo al contrato" de 4 de septiembre de 2001, relativo a varias modificaciones del proyecto contratado, indicándose que "Los honorarios por la modificación de proyecto ascienden a la cantidad de ocho mil euros 8.000 euros a justificar" estando tachada la suma de novecientos cincuenta y cuatro euros inicial y añadido a mano el concepto "a justificar" (doc. Nº 8 de la demanda). El 6 de octubre de 2002, la empresa Certum, Control Técnico de la Edificación, S.A., dirigió al promotor de la obra la comunicación incorporada al folio 186, en la que solicitaba, a fin de poder emitir el preceptivo informe, nueva documentación con relación a solución de aleros en voladizo, definición de zuncho o elemento de atado enfrente de forjado nº 34, y aclaración sobre las contradicciones detectadas entre la información aportada en planos y la que aparece en memoria respecto a tipo de hormigón a utilizar, detalles de forjados de viguetas semiresistentes, espesor de solera, etc.

Entre las fechas de 9 de octubre de 2002 y 28 de octubre de 2002 fueron cruzados diversos burofaxes entre las partes contratantes, al existir controversia con relación al proyecto de la obra, las modificaciones y la ejecución (doc. nº 9 a 15 de la demanda), que, sumariamente relacionados, fueron los siguientes:

10 de octubre de 2002 -folio 104-, con motivo de la ampliación y modificación del proyecto básico y de ejecución pretendida por la propiedad, que según D. Aureliano eran de gran magnitud y conllevó la paralización de la obra, Doña Elvira , dado que habían transcurrido dos meses y que el mencionado arquitecto no había dado solución a las modificaciones, comunicó al Sr. Aureliano que iba a encargar su realización a otro despacho, al tiempo que le requería para que le hiciera entrega de la numerosa documentación que minuciosamente indicaba.

D. Aureliano lo contestó el 11 de octubre de 2002 atribuyendo la paralización en gran medida a la pérdida de confianza respecto de la demandante, que tan pronto se recuperara daría lugar a la subsanación de las irregularidades detectadas en la redacción del Proyecto de Ejecución - folios 105 a 107-.

14 de octubre de 2002 -folios 108 y 109-,la demandada requiere al arquitecto para que subsane los gravísimos errores del proyecto de ejecución (especialmente sobre replanteo de la finca y mediciones efectuadas) o que, dada su desconfianza, que renuncie a la dirección de la obra y a la percepción de cualquier cantidad.

15 de octubre de 2002. Se concede al arquitecto un nuevo plazo de 24 horas para que subsane los defectos o que, en caso contrario, renuncie a la dirección con entrega de la documentación relativa al proyecto que estaba en su poder -folio 110-.

El 16 de octubre de 2002 D Aureliano depositó en el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid los planos del Proyecto de Ampliación y Modificación encargados el 3 de agosto de 2002, poniendo de manifiesto que no tenía intención de presentar renuncia alguna ni a la Dirección de la Obra ni al Proyecto de las Modificaciones y Ampliaciones encargadas -folio 111-.

19 de octubre de 2002 -folio 114- la demandada requiere de nuevo al arquitecto para que cumpla de forma inmediata los anteriores o presente la renuncia.

Finalmente la Sra. Elvira el 28 de octubre de 2002 dirigió a D. Aureliano la carta que está unida al folio 115 por la que resolvía el contrato de "arrendamiento de obra o servicio" con los siguientes términos: "Por la presente les comunico que prescindo de sus servicios como Director de Obra y Director de ejecución de obra, respectivamente, con efectos del día de hoy, en relación con la obra a efectuar en la calle DIRECCION001 nº NUM000 de Villaviciosa de Odón, en aplicación de lo dispuesto en su artículo 1.124 del Código Civil , y todo ello en base al reiterado incumplimiento contractual, y manifiesta ineptitud para llevarlo a cabo el proyecto (sic)".

Con posterioridad, mediante carta de fecha 7 de noviembre de 2002, el arquitecto D. Aureliano comunicó al COAM su renuncia a la dirección de las obras de construcción de la vivienda encargada por la demandada, indicando ".a solicitud de la misma, de acuerdo al documento que se adjunta como decisión unilateral. Asimismo adjunto facturas de honorarios, una de ellas por rescisión de Redacción de Modificación de Proyecto y otra por Rescisión de Dirección de Obra" (doc. nº 16 de la demanda, folio 116). Las citadas facturas importan las sumas de 1.869,38 y 2.400 euros (doc. nº 17 y 18 de la demanda), habiendo sido reclamado su abono por el COAM a la demandada mediante diversas comunicaciones (doc. nº 19 a 22 de la demanda)". Por último, mediante la suscripción del documento de fecha 17 de marzo de 2004, que se acompaña como número 3 de la demanda, el arquitecto D. Aureliano autorizó al COAM a actuar en su sustitución para, entre otros actos, la reclamación judicial de la deuda indemnizatoria.

El Juzgador de Primera Instancia dictó sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda (únicamente la primera factura) en los términos que aparecen recogidos en los antecedentes de esta resolución. Contra esta sentencia interpuso Doña Elvira el recurso de apelación que ahora decidimos, que fundó en los siguientes motivos:

Primero y Quinto. Infracción del principio general de que no puede exigir el cumplimiento del contrato quien previamente lo ha incumplido ("Exceptio non adimpleti contractus"), en relación con los artículos 1152 y 1104 del Código Civil , que hace inaplicable la cláusula penal estipulada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1152 del Código Civil y la jurisprudencia aplicable al caso.

Segundo y Tercero. Error en la valoración de la prueba (documental, pericial y testifical) al considerar acreditado el Juzgador de Primera Instancia que el arquitecto Sr. Aureliano recibió el burofax de rescisión de contrato remitido por la propiedad con carácter previo a la presentación de su renuncia en el Colegio de Arquitectos, y al no entender probado el incumplimiento contractual del arquitecto.

Cuarto. Infracción de la jurisprudencia constituida por las resoluciones dictadas con anterioridad en asuntos iguales por el Juzgador de Primera Instancia nº 5 de Móstoles (juicio verbal 315/2003) y la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial (Recurso nº 199/2004) -folios 194 a 206 -, seguidos por los mismos hechos a instancia del Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Madrid, en sustitución procesal de D. Eleuterio que, junto a D. Aureliano , integraba la Dirección Facultativa de la obra contratada por Doña Elvira .

El motivo se rechaza de plano desde el momento en que tales resoluciones judiciales no constituyen jurisprudencia, pues sólo tiene tal carácter la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, a tenor del artículo 1.6 del Código Civil , careciendo aquéllas de fuerza legal para vincular o condicionar la libertad de enjuiciamiento y de decisión de este Tribunal.

Sexto y Séptimo. Infracción de la jurisprudencia aplicable respecto de la ilegalidad de la cláusula de indemnización por rescisión y de la facultad moderadora de los tribunales de justicia sobre las cláusulas de indemnización.

El Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- En el recurso queda descartada cualquier cuestión en torno a la validez de las condiciones o estipulaciones séptima y octava del contrato celebrado el 4 de septiembre de 2001 entre Doña Elvira y D. Aureliano , desde el momento que hemos aceptado la argumentación contenida en el fundamento de derecho tercero de la sentencia excluyente de la naturaleza de contrato de adhesión de aquél, por considerar, coincidiendo con el Juez de Primera Instancia, que no concurren los presupuestos o elementos objetivos y subjetivos que requieren los artículos 1 y 2 de la Ley 7/1998 y observar la cláusula séptima la reciprocidad de derechos que exige la bilateralidad y el sinalagma del contrato y no quedar excluidas de la octava, por cuanto la resolución injustificada por el arquitecto se ve sancionada con la misma obligación indemnizatoria por disposición legal según lo dispuesto en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , sin otro límite cuantitativo que el que resulte de la entidad y realidad del daño causado. Así como sobre si la renuncia del arquitecto Sr. Aureliano a la Dirección de las Obras encomendadas fue presentada en el Colegio de Arquitectos con anterioridad a la recepción del burofax de rescisión (en realidad lo es de resolución) del contrato que le envió la Sra. Elvira , al constar en la parte superior izquierda de la carta de 28 octubre de 2002 que la misma fue enviada a D. Aureliano en el mes de octubre de 2002, certificarse por el Director de la Oficina de Correos y Telégrafos de Móstoles que el burofax nº 226, que fue el asignado a la mencionada comunicación resolutoria, fue enviado el 28 de octubre de 2002 a D. Aureliano -folio 193-, no acreditar nada en contrario el documento aportado por la demandada con el nº 3 -folio 187-, por referirse al burofax nº 228 y ser dirigido a destinatario y dirección distinta, y hacer el Sr. Aureliano referencia expresa a la solicitud de Doña Elvira para que renunciase, acompañando el documento en que se contenía, en la comunicación que dirigió al Colegio de Arquitectos el 7 de noviembre de 2002. Así pues, cuantas alegaciones o motivos se centran en estas cuestiones han de entenderse rechazadas y desestimadas, quedando circunscritas las demás a un único y esencial objeto: si la pretensión indemnizatoria que da causa a la demanda encuentra cobertura en las estipulaciones séptima y octava del contrato.

CUARTO.- La estipulación octava constituye una cláusula penal accesoria que cumple la función esencial, aparte de la coercitiva, de liquidar los daños y perjuicios sin necesidad de ser probados por el contratante que es beneficiado por ella. Ahora bien, es presupuesto básico el incumplimiento de la obligación principal, dentro del que se ha de incluir, como una modalidad del mismo, la resolución injustificada del contrato, que, por ello, no exonera de su cumplimiento. Cuando se trata de una obligación bilateral, a su cumplimiento o incumplimiento se aplicarán las reglas específicas de ella, una de las cuales es la necesidad de cumplimiento simultáneo, que significa que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir el cumplimiento al deudor, sin que él cumpla su respectiva obligación recíproca de la que es deudor; y, a la inversa, no puede alegar el incumplimiento y exigir la aplicación de la cláusula penal aquél que está a su vez obligado y no ha cumplido; así, el deudor al que se le exige el cumplimiento y se alega el incumplimiento para aplicarle la cláusula penal, puede oponer la "exceptio non adimpleti contractus", que se desprende de los artículos 1124, 1308 y especialmente del 1100, último párrafo, del Código Civil, que establece la compensación en caso de mora -sentencias del Tribunal Supremo 12 de julio de 1993, 14 de octubre de 1994, 4 de abril de 2003 y 31 de octubre de 2006 -.

Trasladando la doctrina expuesta al presente caso, la aplicación de la estipulación octava requiere que la resolución del contrato por parte de la Propiedad sea injustificada, pero deviene inaplicable cuando aquélla es consecuencia del previo incumplimiento por parte del arquitecto de las obligaciones asumidas en el contrato.

Pues bien, el informe emitido el 6 de octubre de 2002 por la entidad Certum, encargada del control de calidad de la obra, pone de manifiesto la insuficiencia de la documentación técnica que le fue facilitada para realizar el control técnico de la estructura y la cimentación del Proyecto, cuyo complemento solicitaba, así como la indefinición en el Proyecto respecto a la solución de aleros en voladizo, definición de zuncho o elemento de atado en frente de forjado nº 34, y la existencia de contradicciones entre la información aportada en planos y la que aparece reflejada en la memoria, que, a modo de ejemplo, enumera o relaciona en algunos casos.

El arquitecto D. Juan Ramón en el informe realizado el 4 de mayo de 2006 -folios 410 a 415-, por encargo de Doña Elvira , describe hasta trece contradicciones existentes en el Proyecto Básico y de Ejecución, lo que impide una correcta definición de algunas unidades que conforman el proyecto y un normal desarrollo de los trabajos. Conclusión que ratificó a presencia judicial en la vista del juicio que tuvo lugar el 24 de mayo de 2007, sin que la objetividad de su dictamen, no desvirtuada de contrario, quede empañada por haber asumido la dirección de la obra tras la renuncia de los anteriores técnicos integrantes de la Dirección Facultativa, que precisamente le ha proporcionado un conocimiento directo de las mencionadas deficiencias, cuya existencia admitió en la carta de 11 de octubre de 2002 y en la declaración que prestó en el acto del juicio, donde precisó que eran fácilmente subsanables.

Por último, el constructor D. Cesar abundó en lo expuesto, al puntualizar que el Proyecto realizado por el Arquitecto D. Aureliano no podía ser ejecutado con arreglo al mismo, pero sí se podía realizar la obra sin sujetarse a dicho Proyecto.

En suma, las contradicciones y deficiencias del Proyecto, que no sólo la introducción de modificaciones por petición o conveniencia de la Propiedad, hicieron necesaria la redacción de otro Proyecto nuevo y la firma de un anexo del primero contrato -folio 101 y 185-. Pues bien, D. Aureliano no observó la diligencia exigible en este extremo, como ponen de manifiesto los documentos obrantes a los folios 188 a 193, cuyo contenido ya ha quedado expuesto en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, lo que llevó a la propiedad a darle el 19 de octubre de 2002 un último plazo u oportunidad para que concluyera el encargo realizado, cuyo incumplimiento por el mencionado arquitecto y la persistencia en la paralización de las obras determinó la resolución del contrato a instancia de Doña Elvira el 28 de octubre de 2002 -folio 193-, efectuando una pormenorizada relación de los incumplimientos e infracciones que imputaba a D. Aureliano .

A tenor de la prueba examinada llegamos a la conclusión de que, en este caso, no es de aplicación la estipulación octava del contrato de 4 de septiembre de 2001, precisamente por ser procedente la resolución comunicada por la demandada al amparo de la estipulación séptima, párrafo segundo, por lo que daremos acogida al recurso en la forma que se interesa.

QUINTO.- Al estimarse el recurso no hacemos imposición a la apelante de las costas causadas por su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo, al desestimarse, a sus resultas, la demanda, se condenará a la parte actora al pago de las costas procesales causadas por el procedimiento en la primera instancia, según se ordena en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de apelación interpuesto por Doña Elvira contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2007 por el Sr. Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 1204/2005, seguidos a instancia del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, en sustitución procesal del Arquitecto D. Aureliano ; resolución que se REVOCA, desestimando, en consecuencia, la demanda presentada por dicho Colegio y absolviendo a Doña Elvira de todos sus pedimentos, condenando a la parte demandante al pago de las costas causadas por el procedimiento en la primera instancia, sin hacer imposición a ninguna de las partes de las generadas por el recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 741/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico