Sentencia Civil Nº 440/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 494/2010 de 10 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00440/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2009 0004913

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000494 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000866 /2009

De: Patricia , Adelina , Inmaculada

Procurador: MARIA JULIA MONSALVE GONZALEZ, MARIA VANESA RAMIREZ CARDENAS FERNANDEZ DE AREVALO

Abogado: MARIA JOSE MARTIN MORENO, FELIPE PACHECO VELASCO

Contra:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A NÚM. 440/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm. 494/10 =

Autos núm. 866/09 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a diez de Noviembre de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Procedimiento Ordinario núm. 866/09 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres, siendo parte apelante-apelada, la demandante, DOÑA Inmaculada , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Ramírez-Cárdenas Fernández de Arévalo, viniendo defendida por el Letrado Sr. Pacheco Velasco; como parte así mismo apelante-apelada, la demandada, DOÑA Patricia , y como parte apelada, la también demandada DOÑA Adelina , representadas tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Monsalve González, viniendo defendidas por el Letrado Sra. Martín Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres, en los Autos núm. 866/09, con fecha 15 de Abril de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimando parcialmente la pretensión, declaro el carácter medianero del muro que separa los inmuebles sitos en los nº NUM001 y NUM000 de la C/. DIRECCION000 de Mata de Alcántara hasta el punto de común elevación y condeno a Dª. Patricia a retrotraer el revoco de la fachada de su casa hasta la vertical de la mitad del muro en su parte medianera.

Desestimo la pretensión formulada contra Dª. Adelina .

Impongo a Dª. Inmaculada las costas procesales generadas por haberse traído a juicio a Dª. Adelina respecto de Dª. Patricia , cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con la mitad de las comunes."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por las respectivas representaciones procesales de la demandante, Sra. Inmaculada , y de la demandada, Sra. Patricia , se solicitó la preparación de sendos recursos de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la preparación de los recursos por el Juzgado, se emplazó a las partes recurrentes, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición de los recursos de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizados en tiempo y forma los recursos de apelación por las respectivas representaciones procesales de las partes demandante y codemandada, se tuvieron por interpuestos, remitiéndose seguidamente los autos a este tribunal obviando el trámite establecido en el art. 461 de la L.E.C ., lo que motivó que, recibidos los autos, en el Rollo de apelación núm. 328/10, la Sala dictase Auto núm. 115/10 en fecha 28 de Junio de 2010, decretando la nulidad de actuaciones y devolviendo los autos al juzgado de instancia.

QUINTO.- Así, por la representación procesal de la demandante Sra. Inmaculada se presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, y por la representación procesal de las demandadas, Sra. Patricia y Sra. Adelina se presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la demandante. Seguidamente se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y, personadas las partes, el tribunal dictó auto en fecha 26 de Octubre de 2010 admitiendo la documental aportada por la representación procesal de las demandadas, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día nueve de Noviembre de dos mil diez, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Inmaculada interpone demanda contra Doña Adelina y Doña Patricia , en la que pretende que se declare que la pared entre su vivienda sita en la DIRECCION000 NUM000 , de Mata de Alcántara, y la vivienda de las demandadas, situada en el número NUM001 de la misma calle, es medianera, que se declare que las obras que han realizado las demandadas en su vivienda, incumplen el pacto suscrito por ambas partes, y en consecuencia, se condene a las demandadas a reestablecer el derecho de medianería perturbado, retrotrayendo la fachada hasta dejar libre la mitad del muro medianero en su línea vertical. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declarando el carácter medianero del muro que separa ambos inmuebles hasta el punto común de elevación, condenando a Doña Patricia a retrotraer el revoco de la fachada de su casa hasta la vertical del muro en su parte medianera y desestimando las pretensiones ejercitadas contra Doña Adelina .

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación Doña Inmaculada , en base a dos motivos:

1º) El juzgador ha omitido cualquier referencia a lo solicitado en la demanda en relación con la falta de conformidad de las obras realizadas y la autorización suscrita con Doña Adelina . Doña Inmaculada , como propietaria de la finca sita en la DIRECCION000 NUM000 , de Mata de Alcántara, llegó a un acuerdo el 13 de julio de 2008 con Doña Adelina , en el que reconocían el carácter medianero del muro que separa la vivienda citada de la situada en el número NUM001 de la misma calle. En dicho acuerdo, Doña Adelina se comprometió a realizar la obra que tenía prevista en su vivienda, edificando sólo sobre la pared medianera, levantando pared o introduciendo vigas hasta la misma. Con posterioridad, la actora tuvo conocimiento de que Doña Adelina no era la propietaria de la vivienda colindante con la suya, sino que pertenecía a su madre Doña Patricia . Sostiene la apelante que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 579.2 del Código Civil , las obras sobre la pared medianera se han realizado sin su autorización, bien porque no hubo acuerdo alguno con Doña Patricia , bien porque Doña Adelina no cumplió el acuerdo y levantó pared sobre la totalidad de la anchura de la misma. En consecuencia, el consentimiento al que se refiere el artículo 579.2 del Código Civil , es requisito sine qua non para usar el medianero, por lo que al no haberse otorgado en este caso las obras realizadas en el muro medianero son contrarias a derecho, debiendo la parte contraria restablecer el derecho de medianería perturbado dejando libre la mitad del muro en su línea vertical, que pertenece a Doña Inmaculada .

2º) El segundo motivo de apelación se refiere a la imposición a la demandante de las costas procesales generadas por haber traído a juicio a Doña Adelina , al haberse desestimado la pretensión formulada contra ella. Sostiene que en todo momento ha actuado con total confianza en sus vecinas y de buena fe, sin que Doña Adelina manifestara en el momento de firmar el acuerdo, que la propietaria de la vivienda era su madre, manteniendo dicho engaño hasta que se celebró el acto de conciliación en el mes de junio de 2009.

Por otro lado, Doña Patricia impugna la condena a retrotraer el revoco de la fachada hasta la vertical de la mitad del muro medianero, por ser contrario al concepto de medianería establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al convertir la pared medianera en dos paredes distintas y colindantes, perfectamente delimitadas y limitando con ello el uso de cada propietario hasta una supuesta mitad ideal. Sostiene dicha parte que el Código Civil no establece en qué proporción debe utilizar cada colindante la pared medianera, la única mención que realiza es en la introducción de vigas hasta la mitad de su espesor, y que no se perturbe el uso de la misma. Solicita por tanto que se revoque la sentencia dictada en primera instancia en cuanto a la condena de retrotraer el revoco de la fachada hasta la vertical de la mitad del muro en su parte medianera.

SEGUNDO.- No se discute por las partes el carácter medianero de la pared existente entre las viviendas de su propiedad situadas en los números NUM001 y NUM000 de la DIRECCION000 NUM000 , de Mata de Alcántara, ya que la parte demandada no ha impugnado el pronunciamiento declarativo de la sentencia de instancia, a pesar de que, según el informe pericial aportado por la demandada, elaborado por la arquitecto Doña Debora , se informa que la planta baja de la vivienda de Doña Patricia tiene un sistema estructural formado por muros de carga perimetrales en toda la vivienda e intermedios paralelos a fachada, donde se apoyan las bóvedas que forman el piso de la planta primera; que en la planta primera los muros estructurales o de carga corresponden a los muros de fachada y a los paralelos a estas hacia el interior de la vivienda, no apoyándose en esta planta ni la anterior estructura ni la nueva en los cerramientos medianeros. Por todo ello, concluye la perito que la pared separadora de ambas viviendas no es medianera.

Lo que se discute en esta alzada es el uso que cada propietario puede hacer de dicha pared medianera.

Tampoco se discute que en la vivienda de las demandadas se han realizado obras sobre el muro medianero. Según el arquitecto Don Justino , perito de la parte actora, estas obras han supuesto la extensión del revestimiento de la fachada más allá de la línea vertical que divide el espesor del muro medianero por la mitad, y la elevación del muro que separa ambas viviendas.

TERCERO.- En relación a la naturaleza jurídica de la medianería, debe señalarse que la denominada en el Código Civil como servidumbre de medianería, podría calificarse más bien de condominio en el disfrute y utilización de la pared regulada por la Ley, situación que lo mismo puede afectar a un muro o pared limítrofe de dos edificaciones que al cierre, cerca o separación de dos predios rústicos o de uno rústico con urbano, de forma que esta conceptuación sirve para explicar los complejos problemas de la concurrencia de distintas propiedades en la utilización del muro -también puede configurarse como comunidad sui generis-. Así lo establecen las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1985 , 5 de junio de 1982 , 11 de mayo de 1978 o 2 de febrero de 1982 , entre otras.

Es doctrina reiterada de dicho Tribunal, recogida en las sentencias antes citadas que, si bien es cierto que no se puede identificar exactamente la medianería con la comunidad de bienes, no es menos cierto que estamos en presencia de un condominio especial, que se diferencia de la comunidad de bienes en que no es divisible (artículo 576 CC ); se puede designar materialmente las partes susceptibles de uso por cada uno de los propietarios (artículo 579 del CC ); las mayores facultades que las del comunero ordinario (artículo 577 del CC ) y por la adquisición forzosa en determinados supuestos (artículo 578 del C. C ).

CUARTO.- Para resolver la primera de las cuestiones planteadas en el recurso, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 577 y 579 del Código Civil. El primero de ellos establece que todo propietario puede alzar la pared medianera, haciéndolo a sus expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionan con la obra, aunque sean temporales, siendo igualmente de su cuenta los gastos de conservación de la pared en lo que ésta se haya levantado o profundizado en sus cimientos respecto de como estaba antes y además la indemnización de los mayores gastos que haya que hacer para la conservación de la pared medianera por razón de la mayor altura o profundidad que se le haya dado. Por su parte, el segundo establece que cada propietario de una pared medianera podrá usar de ella en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad; podrá por lo tanto, edificar apoyando su obra en la pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros. Para usar el medianero de este derecho ha de obtener previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería, y si, no obtuviere, se fijarán por peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique a los derechos de aquéllos.

La cuestión relativa a si el ejercicio del derecho a elevar la pared medianera que el artículo 577 reconoce a todo propietario de la misma precisa del consentimiento de los demás comuneros al igual que el derecho de uso que establece el artículo 579 aparece resuelta en sentido negativo por la jurisprudencia. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 julio 1982 establecía que "aun cuando existan opiniones diversas acerca de la naturaleza jurídica de la medianería (la que nuestro C. Civ. encuadra dentro de las servidumbres), parece prevalecer la de que, sin podérsele negar absolutamente esa condición, prevalece la de «mancomunidad» que le atribuye el art. 579 o sea copropiedad regida, aparte su carácter necesario, por normas específicas y, respecto de las genéricas, de preferente aplicación, debiendo especialmente rechazarse su conceptuación como propiedad privativa de los dueños de los precios colindantes sobre la pared dividida por una línea constituida por el eje de su grueso de tal suerte que el límite de las propiedades privativas lo constituyera ese eje, criterio al que de alguna manera responde la técnica constructiva empleada por la parte demandada al elevar la pared medianera utilizando para el realce únicamente la mitad del ancho recayente a su predio, y antes bien debe reputarse establecida la copropiedad sobre el objeto constituido por la totalidad del muro; debiendo también distinguirse cuidadosamente en el régimen especial de esta copropiedad de especial naturaleza, de una parte el derecho que el art. 577 reconoce a todo propietario de alzar a sus expensas la pared medianera indemnizando los perjuicios que se ocasionaren con la obra si efectivamente se produjesen, derecho este que es el único que la parte demandada ha utilizado elevando del modo dicho el muro medianero, lo que aparece irreprochable, y, de otra parte, los diferentes derechos, distinguibles del de alzarla, que sobre la pared medianera regula el art. 579 y que por ahora son ajenos a las cuestiones debatidas, puesto que se limita y contrae el recurso a la legitimidad de la alzada efectuada; siendo estos otros derechos -que, otra vez sea dicho, no se han ejercitado por ninguna de las dos partes en liza- lo de usar de la pared medianera en proporción a su derecho y así edificar apoyando su obra en la pared medianera o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor aunque sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros, siendo inexcusable para usar según la ley de este derecho que se obtenga previamente el consentimiento de los demás condóminos y que, si no se obtuviere previamente, se fijen por peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique los derechos de aquéllos".

Es decir, de la doctrina jurisprudencial se deduce que para elevar la pared medianera no es necesario obtener el consentimiento del resto de los propietarios, pero para realizar otras obras como edificar apoyando su obra en la pared medianera o introducir vigas hasta la mitad de su espesor, sí es preciso dicho consentimiento o en caso de no concederse, sería precisa la intervención de peritos que fijen las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique los derechos de aquéllos.

QUINTO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, y condenó a Doña Patricia a retrotraer el revoco de la fachada de su casa hasta la vertical de la mitad del muro en su parte medianera. El recurso planteado por la parte condenada hace referencia a si el derecho de elevar la parte medianera que a todo propietario reconoce el artículo 577 del Código Civil ha de ejercitarse sobre la totalidad del espesor de la misma o bien ha de limitarse a la mitad ideal correspondiente a dicho propietario, como establece la sentencia.

La cuestión planteada ya ha sido resuelta en otras ocasiones por esta Sala, que en sentencia de 22 de marzo de 2002 , estableció que, "en efecto, la cuestión referente a si el derecho de elevar la pared medianera que a todo propietario reconoce el artículo 577 del Código Civil ha de ejercitarse sobre la totalidad del espesor de la misma o bien ha de limitarse a la mitad ideal correspondiente a dicho propietario, ha sido resuelta por la jurisprudencia al declarar que, en una interpretación conjunta de los artículos 577 y 578 del Código Civil , tal derecho de elevación de la pared o muro medianero ha de ejercitarse necesariamente sobre la totalidad de su espesor, no pudiendo limitarse a la mitad de éste, y ello por la propia naturaleza jurídica de la medianería como comunidad. Así se estableció de manera clara en la STS de 25 de mayo de 1970 , en la cual se señaló que la solicitud de levantar la pared medianera en la mitad que corresponde a su finca escapa al amparo legal, no sólo por la literalidad de la norma, sino porque, siendo como es la pared divisoria una unidad físico jurídica, que es, según tiene declarado la jurisprudencia del dominio común de los colindantes, no cabe reputar como existentes mitades de la misma ni tampoco referirse a la mitad que corresponde a cada una de las fincas, añadiendo que el Código Civil admite que un propietario colindante, caso de necesitarlo, puede darle mayor espesor, altura o profundidad a la pared medianera en las condiciones que establece, sin que inversamente, por contrario a la unidad que aquélla representa, regule su elevación con inferior grosor y, menos naturalmente, su elevación en la mitad correspondiente a una de las fincas colindantes. Consecuentemente, pues, el propietario de una pared medianera que quiera dar mayor elevación a la misma, ejercitando el derecho reconocido en el artículo 577 del Código Civil , ha de hacerlo sobre la totalidad de su espesor, y adquiere la propiedad privativa de la sobre elevación. La elevación de la pared medianera no disuelve la comunidad, sino que solo la transforma: persiste la comunidad de utilización hasta el punto en que se ha elevado unilateralmente la pared. El propietario que alzó o dio espesor a la pared adquiere el dominio privativo de la mayor altura o grosor, pero pervive como comunero el elemento que inicialmente tenía esta condición. (...) Dicho de otra forma, esto es, si el derecho a elevar la pared medianera hubiera de ejercitarse exclusivamente sobre la mitad de su espesor o si la parte de la pared elevada adquiriera desde el principio el carácter de medianera, y sujeto, por tanto, su uso a los requisitos prevenidos en el artículo 579 , carecería de sentido lo establecido en el artículo 578 , el cual reconoce a los demás copropietarios que no hayan contribuido a dar más elevación, profundidad o espesor a la pared la posibilidad de obtener en ella los derechos de medianería, pagando el importe de la obra y la mitad del terreno sobre el que se le hubiese dado mayor espesor".

En consecuencia, el propietario de una pared medianera que quiera dar mayor elevación a la misma, ejercitando el derecho reconocido en el artículo 577 del Código Civil , ha de hacerlo sobre la totalidad de su espesor, y adquiere la propiedad privativa de la sobreelevación. La elevación de la pared medianera no disuelve la comunidad, sólo la transforma: persiste la comunidad de utilización hasta el punto en que se ha elevado unilateralmente la pared. El propietario que alzó o dio espesor a la pared adquiere el dominio privativo de la mayor altura o grosor, pero pervive como comunero el elemento que inicialmente tenía esta condición. De otra forma, esto es, si el derecho a elevar la pared medianera hubiera de ejercitarse exclusivamente sobre la mitad de su espesor o si la parte de la pared elevada adquiriera desde el principio el carácter de medianera, y sujeto, por tanto, su uso a los requisitos prevenidos en el artículo 579 , carecería de sentido lo establecido en el artículo 578 , el cual reconoce a los demás propietarios que no hayan contribuido a dar más elevación, profundidad o espesor a la pared, la posibilidad de obtener en ella los derechos de medianería, pagando proporcionalmente el importe de la obra y la mitad del terreno sobre el que se le hubiese dado mayor espesor.

SEXTO.- El segundo motivo de apelación planteado por Doña Inmaculada , se refiere a la imposición a la demandante de las costas procesales generadas por haber traído a juicio a Doña Adelina , al haberse desestimado la pretensión formulada contra ella. La propia apelante reconoce que en el acto de conciliación celebrado con anterioridad al presente procedimiento ya se le comunicó que la propietaria del inmueble no era Doña Adelina , sino la madre de ésta, Doña Patricia , en consecuencia, no estaba justificado que demandara a ambas, suponiendo su actuación unos gastos innecesarios para Doña Adelina , que sólo pueden imputarse a la parte que ve desestimadas las pretensiones ejercitadas contra ella.

SÉPTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación de la parte actora, las costas derivadas del mismo se imponen a la parte recurrente; estimándose el recurso de apelación de la parte demandada, no se hace expresa condena al pago de las costas del mismo, todo ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Inmaculada , y estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Patricia , contra la sentencia número 58/10, de fecha 15 de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cáceres en autos número 866/09 de los que este Rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución absolviendo a la demandada Doña Patricia de la pretensión de condena a restablecer el derecho de medianería perturbado, que contra ella se ejercitaban. Las costas causadas en esta alzada derivadas del recurso interpuesto por la Sra. Inmaculada se imponen a la recurrente, sin que se haga expreso pronunciamiento respecto del resto de las causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se deduce testimonio de la anterior sentencia para el rollo de Sala. Certifico.