Sentencia Civil Nº 440/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 339/2010 de 14 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Rota

Asunto núm 502/2009

Rollo de apelación núm 339/2010

S E N T E N C I A Nº 440/2010

En Cádiz a catorce de septiembre de dos mil diez.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Carlos Manuel que se ha personado representado por la procuradora Sra. Deudero Sánchez y defendido por la letrado Sra. Doña Manuela Martínez Blanca y en el que es parte recurrida Berta que no se ha personado.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 2 de Rota con fecha 25 de febrero de 2010 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Estimo la demanda presentada por la procuradora Doña Elvira Bidón González en nombre y representación de Doña Berta , contra Don Carlos Manuel , y en consecuencia declaro haber lugar a la modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio 42/98, dictada por este Juzgado, en el sentido de que ambos progenitores contribuirán a los gastos extraordinarios del hijo común, en un 50%, cuando estos se produzcan, entre los cuales, sólo se encuentran, los indicados en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, siendo necesaria la previa notificación del hecho que motiva el gasto y su importe al progenitor no custodio para su aprobación, manteniéndose el contenido íntegro de las demás medidas establecidas en dicha sentencia, sin pronunciamiento en materia de costas.

Se desestima la reconvención formulada por el Procurador Don Javier Vergara Reina en nombre y representación de Don Carlos Manuel , contra Doña Berta , absolviendo a ésta de todos los pedimentos deducidos en su contra, sin pronunciamiento en materia de costas.".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso lo constituye la estimación por la juzgadora a quo de la pretensión mutatoria de las medidas adoptadas con anterioridad sobre la base de la existencia de gastos extraordinarios.

Con independencia de que se soliciten expresamente es claro que la resolución que determine lo alimentos debidos ha de puntualizar el régimen de asunción de los gastos extraordinarios que por lo propio( y de modo general) han de ser asumidos al cincuenta por ciento por ambos cónyuges sin necesidad de petición expresa. Declarada la obligación alimenticia, la fijación del importe de una pensión mensual no deja extramuros de aquella las demás atenciones que tal obligación comporta.

Pese a las dudas que a algunos suscite entiende la Sala que al respecto el artículo 91 del Código Civil es claro al señalar que en la sentencia de separación o divorcio o en ejecución de las mismas, el Juez en defecto de acuerdo de acuerdo de los cónyuges... determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que haya de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, la liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciedo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Añade el artículo 93 que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Añadiendo a lo dicho el artículo 571 de la Lec que establece, al regular la ejecución dineraria, que las disposiciones de este título se aplicarán cuando la ejecución forzosa proceda en virtud de un título ejecutivo del que directa o indirectamente resulte el deber de entregar una cantidad de dinero líquida, por lo que no existe dificultad en considerar que en la conceptuación como alimentos (en sentido amplio) están comprendidos también los gastos que con carácter extraordinarios van surgiendo en la vida de los hijos, como no podía ser de otra manera, y pueden en consecuencia ser reclamados aún cuando la sentencia hubiera guardado silencio sobre este extremo.

Quiere ello decir que si pueden ser reclamados en ejecución de sentencia, aunque en la misma no se especifiquen, por formar parte de la obligación alimenticia, con mayor razón si con el transcurso del tiempo las necesidades, --porque es así--, del hijo común, van especificándose en gastos no previsibles inicialmente y no cubiertos ( o imposibles de cubrir) con la determinación ordinaria de los alimentos, se puede recurrir, como de hecho así ha sucedido, al cauce de la modificación de medidas pues el simple transcurso del paso del tiempo y las necesidades del hijo( no previstas ni previsibles), justifican que bien por un cauce procesal o por otro, puedan tener cobertura y especificación los gastos extraordinarios que en la vida del mismo se generan.

Huelga señalar que este motivo de recurso no puede prosperar.-

SEGUNDO.- La segunda cuestión que centra el recurso viene determinada por la desestimación de la reconvención formulada en atención a que el quantum de las posibilidades económicas del alimentante se ha minorado.

Dicho motivo tampoco puede alcanzar el éxito pretendido.

Ni una nueva hipoteca ni el nacimiento de un nuevo hijo son per sé, motivos para acordar la minoración del quantum que en concepto de alimentos se ha establecido y ello por la potisima razón de que son obligaciones posteriores adquiridas voluntariamente por el sujeto que en modo alguno pueden alterar el cumplimiento de las establecidas con anterioridad. En este sentido los razonamientos certeros de la Juzgadora a quo se dan por reproducidos sin necesidad de traer a colación otros.

TERCERO.-En materia de costas ha de señalarse que los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Carlos Manuel contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 2 de Rota en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./