Sentencia Civil Nº 440/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 112/2010 de 12 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00440/2010

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 112/2010

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a doce de noviembre de dos mil diez.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 112 de 2010, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2009 en los autos de juicio verbal, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol, ante el que se tramitaron bajo el número 1430/2008 , en el que son parte, como apelante, la demandada DOÑA Mariana , mayor de edad, vecina de Ferrol (La Coruña), con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 , representada por el procurador don José-Ángel Cortiñas Fariña, y dirigida por el abogado don Alberto Pérez Sanmartín; y como apelados, los demandantes DON Nicanor y DOÑA Paula , mayores de edad, vecinos de Narón (La Coruña), con domicilio en calle CARRETERA000 , NUM003 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM004 y NUM005 , representados por el procurador don Juan Lage Fernández-Cervera, y dirigidos por el abogado don Marcelo Crespo López; versando la apelación sobre tutela sumaria de la posesión de paso sobre finca ajena.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 13 de octubre de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora Sra. Díaz Gallego, en nombre y representación de D. Nicanor , y de Dª Paula , DEBO DECLARAR Y DECLARO que los demandantes han sido despojados de la posesión del servicio de paso de la finca descrita en el hecho 1º de la demanda rectora de esta litis mediante la construcción por la demandada de un cierre de viguetas de hormigón y malla de alambre, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dª Mariana a reponer en dicha posesión a los actores realizando cuanto sea necesario para reponer a los actores en dicha posesión, devolviendo el camino a su ser y estado anterior y que en el futuro se abstenga de inquietar o perturbar la posesión de los actores. Se imponen las costas de esta instancia a la parte demandada».

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Mariana , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Nicanor y doña Paula escrito de oposición. Con oficio de fecha 19 de febrero de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 24 de febrero de 2010, fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 112/2010, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada el procurador don José-Ángel Cortiñas Fariña en nombre y representación de doña Mariana , en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento el procurador don Juan Lage Fernández-Cervera, en nombre y representación de don Nicanor y doña Paula , en calidad de apelado. Se tuvo por personados a los mencionados procuradores, en las representaciones que respectivamente acreditaban, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 25 de mayo de 2010 se señaló para votación y fallo el pasado día 9 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en términos generales los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Se alza la demandada contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada en solicitud de tutela sumaria de la posesión de un paso, mostrando su queja porque el Juzgador de instancia limitase la cuestión a la existencia del paso como hecho, no aceptando entrar en el análisis de si existía derecho a pasar con ese trazado concreto; para posteriormente hacer alusiones a la existencia de otros pasos, que no se interrumpió el paso, y que el trazado era un acto meramente tolerado.

TERCERO.- Las acciones que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil denomina de tutela sumaria de la posesión (antiguos interdictos de recobrar y retener) se fundamentan en proteger el derecho concedido al poseedor en el artículo 446 del Código Civil , pues todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuere inquietado en ella, será amparado o restituido en la misma.

La tutela sumaria de la posesión viene a constituir un remedio de carácter urgente y provisional para la protección de la posesión, entendida ésta como toda posesión, abarcando a los meros tenedores, como concretan los artículos 441 y 446 del Código Civil . Por ello para su prosperabilidad se exige la concurrencia de tres requisitos:

1º.- Que la acción la ejercite quien se encuentra en la tenencia o goce de la cosa, en los términos mencionados, considerándose que la tenencia o posesión a que se refiere no es meramente un contacto físico o material, sino que requiere el "animus rem sibi habiendi".

2º.- Que la demanda se dirija contra quien perturbó o inquietó, que no ha de ser necesariamente el autor material del hecho, sino por cuenta y orden de quien lo realiza; describiéndose los hechos en que consisten la perturbación o intranquilidad con ánimo expoliativo, exigiéndose que concurra una agresión en mayor o menor grado a la posesión, y un elemento subjetivo o intencional, de carácter doloso o más o menos culpable, tendente al despojo o perturbación aludidas.

3º.- Que la acción se ejercite antes de un año desde los eventos que la respaldan (artículos 460-4º, 1944 y 1.968-1º del Código Civil , así como el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Requisitos todos ellos que corresponde acreditar al interdictante, de conformidad con el principio de distribución de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ahora bien, la resolución que recaiga sólo pretende restablecer el estado de hecho preexistente, sin prejuzgar los definitivos derechos sobre la propiedad, que en definitiva puedan corresponder al interdictante sobre el bien sometido a litigio, a tenor del artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es por ello completamente acertado el criterio del Juzgador de instancia cuando planteó que la litis sólo podía versar sobre el hecho de la posesión, no permitiendo entrar en la discusión de otras cuestiones sobre la titularidad, extinción, no necesidad, etcétera.

CUARTO.- El artículo 444 del Código Civil establece que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión. Con base a dicho precepto estima la jurisprudencia [Ts. 2 de mayo de 1994 (RJ Aranzadi 3557), 10 de julio de 1992 (RJ Aranzadi 6274 ), y las que en ellas se citan] que no son susceptibles de protección interdictal aquellas situaciones de hecho que se producen como consecuencia de actos aislados, ocasionales e intermitentes realizados por mera concesión o permisión por razones varias. Actuaciones que no generan ningún efecto jurídico a favor del autor; ni perjudican al poseedor real y único, que no ha dejado de serlo nunca.

Ahora bien si esa tolerancia da lugar a una relación permanente, estable, definida y extereorizada, se genera una posesión de hecho que excede de los actos de mera tolerancia mencionados en el citado artículo 444 y que consecuentemente está amparada por la institución interdictal, por lo que sólo se le puede poner fin mediante la intervención de los Tribunales, nunca por propia autoridad de aquel que crea que le pertenece la cosa poseída de esta forma por otro.

Basta la lectura del contenido de las escrituras públicas de 24 de marzo de 1979 y 29 de noviembre de 1996, y especialmente las fotografías obrantes bajo los números 2, 3 y 4 del informe pericial acompañado con la demanda (páginas 30 vto y 31), para concluir, sin lugar a duda alguna, que durante muchos años se ha venido ejercitando el paso por el trazado que ahora cercó la recurrente. Se advierte claramente la existencia de unas roderas muy consolidadas. Luego es obvio que se interrumpió de forma intempestiva el paso.

QUINTO.- La mera lectura de la carta remitida el 31 de julio de 2008 por un abogado al demandante, evidencia claramente que se estaba ejercitando el paso, y que el propósito es prohibirlo. Pero no puede aceptarse que se haga por las vías de hecho.

SEXTO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de doña Mariana , contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol , en los autos del juicio verbal seguidos con el número 1430/2008, a instancia de don Nicanor y doña Paula , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

La presente resolución no produce el efecto de cosa juzgada material, por lo que las cuestiones sobre la propiedad o posesión definitiva sobre la porción de terreno discutido podrán las partes dirimirla en el juicio declarativo que corresponda por razón de la cuantía, si viere convenirles; y sin perjuicio de tercero.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.-