Sentencia Civil Nº 440/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 59/2010 de 25 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 59/2010

Autos no 263/2009

Jdo. 1a Inst. no 4 de Arona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veinticinco de octubre de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la entidad INCOGA NORTE, S.L.U., contra la sentencia dictada en los autos no 263/2009, oposición a juicio cambiario, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 4 de Arona, promovidos por la entidad SPANISH HOOT, S.L., representada por el Procurador don Pedro Ledo Crespo y asistida por el Letrado don Miguel Pérez García contra la entidad INCOGA NORTE, S.L.U., representada por el Procurador dona María José Arroyo Arroyo y asistida por el Letrado don José Antonio Ballesteros Yánez; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez dona Ana María Gallego Sánchez, dictó sentencia el nueve de junio de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: ESTIMAR la oposición interpuesta por "SPANISH HOOT, S.L." frente a INCOGA NORTE, S.L., dejando sin efecto el despacho de ejecución planteado.

ACUERDO el inmediato alzamiento de los embargos preventivos que se hubieren trabado, salvo que en plazo de 5 días, INCOGA NORTE, S.L. actúe conforme al art. 744 LEC , por remisión del art.827 LEC

Asimismo se condena a INCOGA NORTE, S.L. al pago de las costas de la presente instancia."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición e impugnación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de octubre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En eSte recurso se presenta como cuestión decisiva la determinación de la concurrencia y alcance de la excepción de falta de provisión ex art. 67 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, constituyendo la esencia de la oposición procesal la alegación de la exceptio non rite adimpleti contractus, incumplimiento que se hace residir, en la existencia de numerosos defectos en la obra contratada, causa de oposición que fue estimada de la sentencia recurrida, al entender que este supuesto implica la ausencia de provisión del pagaré por el que se acciona.

SEGUNDO.- Respecto de la cuestión que se presenta como motivo de recurso, efectivamente, por lo que se refiere a la excepción de falta de provisión de fondos por cumplimiento defectuoso, o incumplimiento parcial, es criterio predominante en la doctrina de las Audiencias Provinciales, seguido por esta Sala, entender que en el cauce restringido del juicio cambiario regulado en los artículos 819 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no cabe discernir con amplitud cuantos problemas y vicisitudes afecten al negocio causal subyacente determinante de la creación del título, o realizar un juicio exhaustivo y amplio sobre el cumplimiento o incumplimiento detallados, porque supondría desnaturalizar el procedimiento, a excepción de aquellos supuestos en que se trate de defectos o irregularidades de tal naturaleza que frustren los fines de ese contrato causal subyacente, en cuyo caso efectivamente ello implica la ausencia de provisión del pagaré por el que se acciona, excepción prevista en el art. 67 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, en virtud de la remisión que respecto del pagaré efectúa su art. 96 ; los demás incumplimientos, en tanto no afecten a la esencia del negocio, no suponen la ausencia de provisión.

Efectivamente, partiendo como ha de hacerse, puesto que la demandada apela al contrato causal subyacente, de que la jurisprudencia senala como principio unánimemente admitido el de que en las obligaciones bilaterales y recíprocas existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra, de tal forma que el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía, para pedir el cumplimiento a su contraria ( STS de 3-7-1995 , por ejemplo), en el presente contrato, de lo actuado en el procedimiento, y particularmente del resultado de los dos informes periciales aportados por la demandada, en la apreciación de la sentencia recurrida que se comparte por su corrección, además del propio reconocimiento del padecimiento de la mayoría de los defectos en la contestación al burofax interpelador enviado por la duena de la obra, aunque ahora la actora quiera desdecirse, dado el cúmulo de los defectos y su notable entidad, aunque no esté concretado su importe, puesto en relación además con la mínima parte del precio que se reclama, habiéndose abonado su mayor parte, acreditado suficientemente con la comunicación bancaria aportada a los autos, se deduce necesariamente que es la demandante la que ha incumplido primero y de modo sustancial en relación con la entrega de la obra de reparación contratada perfectamente acabada, como es obligación del contrato de obra subyacente definido en el art.1544 del Código Civil , contrato cuyo objeto es la obtención de un resultado concreto a cambio de un precio, por lo que el contratista se obliga a proporcionar y entregar una obra prevista, perfecta y adecuada, según lo expresado en el contrato o derivado de la buena fe y el uso para que sea posible tener por cumplido el contrato -artículo 1258 del Código Civil -, ( SSTS de 4-9-1993 , 12-7-1994 , 19-10-1995 y 30-1-1997 ).

Existió, por tanto, un incumplimiento del art. 1124 del Código Civil por parte de la demandante con el alcance requerido para apreciar que falta la provisión de fondos, por lo que es correcta la estimación de la causa de oposición formulada y el recurso no puede prosperar.

TERCERO.- Tampoco es posible estimar la impugnación formulada, porque, en primer lugar, lo que declara el art. 827.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es que la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada, respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente, y aquí se discutió la existencia o no de la provisión de fondos y, por tanto, del cumplimiento o incumplimiento del contrato, pero no se extendió el conocimiento ni la sentencia recurrida a la total y perfecta liquidación del contrato, ni por ello a los danos ocasionados por el incumplimiento, a los que se extiende el informe pericial aportado en segundo lugar, porque no podía extenderse el pronunciamiento judicial, al no constituir el objeto propio del procedimiento y no haber sido objeto de petición, que se redujo, como procesalmente no podía ser de otra manera, a que se estimase la causa de oposición. En segundo lugar, porque si lo que se entendió es que la sentencia no fue clara o incluso completa, debió ser formulada respecto de la misma la petición del complemento correspondiente, carga que no puede ser obviada para convertir la supuesta omisión en objeto de recurso (Véase, ATS de 9-3-2010 , por ejemplo).

En consecuencia, es lo procedente la confirmación de la sentencia recurrida sin necesidad de entrar en más consideraciones por carecer de relevancia para desvirtuar lo expresado.

CUARTO.- Las consideraciones precedentes conducen a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, así como de la impugnación formulada, lo que determina la imposición a la parte apelante y a la parte impugnante de las costas del recurso y de la impugnación, respectivamente, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Incoga Norte, S.L.U. contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, y desestimar igualmente la impugnación formulada por la representación procesal de Spanish Hoot, S.L., confirmando la resolución apelada.

2. Disponer en cuanto a costas lo consignado en el fundamento cuarto.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, que podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.