Sentencia Civil Nº 440/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 463/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00440/2011

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 463/2011

NÚMERO 440

En Oviedo, a veintinueve de Noviembre de dos mil once, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 463/2011, en autos de Procedimiento Ordinario nº 634/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de Oviedo, promovido por DOÑA Purificacion , demandante en primera instancia, contra DOÑA Verónica , demandada en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Antonio Soto Jove Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Oviedo dictó Sentencia con fecha tres de mayo de dos mil once cuya parte dispositiva dice así: Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Purificacion frente a Doña Verónica , absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a ella dirigidas. Se imponen las costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintidós de Noviembre de dos mil once.

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante recurre la Sentencia que desestimó la acción que ejercitó como propietaria del piso NUM000 del núm. NUM001 de la CALLE000 de Oviedo dotado de una terraza privativa o de uso privativo aunque elemento común del edificio -la disquisición sobre su naturaleza resulta innecesaria a efectos del presente litigio- y por lo que solicitaba la condena de la demandada -propietaria del piso NUM002 - a cerrar los huecos abiertos en cubierta del edificio con la colocación de cuatro ventanas tipo "velux", acción sustentada exclusivamente en la normativa general de la comunidad de bienes y en la especial del régimen de propiedad horizontal, en la exigencia de acuerdo unánime de la junta de propietarios para la alteración de elementos comunes, resultando así inatendible -art. 456 L.E.C .- las novedosas y extemporáneas referencias del recurso a que la apelante "no admitió servidumbre de luces y vistas, los velux no cumplen los requisitos del art. 582 C.C . y la acción negatoria de servidumbre ejercitada debe prosperar", toda vez que por mucha que sea la laxitud con que se desenvuelva el principio "iura novit curia" efectivamente invocado en la demanda el mismo no permite alterar la causa petendi de la acción ejercitada, aunque en el escrito rector se alude a que los velux propician vistas sobre la terraza de la actora, una lectura del mismo evidencia que la única base fáctica a la que se vincula la pretensión es la afectación de un elemento común sin autorización de la Comunidad de Propietarios, de modo que resulta inexcusable y necesario demandar en solicitud de una Sentencia que declare y condene a dicha demandada a que cierre los citados huecos que tiene abiertos sobre la fachada del inmueble con vistas sobre la finca de mi mandante "al estar prohibidas las obras que supongan una alteración de los elementos comunes implicando una alteración sustancial del estado exterior del edificio así como la apertura de huecos en pared comunal", señalando con acierto el escrito de oposición al recurso que se introduce en la alzada por primera vez la cuestión relativa a la acción negatoria de servidumbre ya que sobre el fondo del asunto (fundamento VII) la demanda solo invocó las alteraciones en cosa común con cita de los arts. 1088, 1097, 396, 397 C.C . y de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal, sin la mínima mención de rechazo a un eventual gravamen real o servidumbre sobre su piso, sustentando la legitimación pasiva de la demandada en la apertura unilateral e inconsentida de los huecos reseñados estrictamente y sin coetánea referencia a detentación de vistas sin guardar distancias y condiciones pertinentes.

SEGUNDO.- Confirmada pues la delimitación del debate seguida en la fase de instancia -la supuesta falta de autorización por la Comunidad de Propietarios para la apertura de los velux conflictivos-, la Juez a quo concluyó como motivo determinante de su decisión que la Comunidad sí había autorizado las obras en cuestión, considerando relacionable con el hecho omitido en la demanda de que en Junta de Propietarios de Marzo de 2001, siendo la actora su Presidente, la demandada pidió autorización para poner velux en el tejado "quedando el piso NUM000 en contestar y el resto de los vecinos dieron su consentimiento", aprobándose el acta de dicha reunión en la siguiente de Abril de 2001 y no haciendo oposición alguna la actora en ésta ni siquiera al llevarse a cabo las obras toda vez que en la Junta de Mayo de 2008 se limitó a advertir sobre un agujero en la cubierta del edificio que pudiera deberse "a la colocación de los nuevos velux realizados por la propietaria del piso NUM002 ", pero sin cuestionar dicha instalación.

TERCERO.- A partir de esta secuencia histórica la tesis del recurso de que no puede entenderse que la Comunidad de Propietarios haya autorizado la apertura de los velux porque en la Junta de Marzo de 2001 la apelante "quedó en contestar, pero no autorizó" no resulta aceptable, semejante posicionamiento de silencio estando presente en la Junta -mantenido luego en la posterior que aprobó su acta y en la de 2008- ante la petición de la demandada de autorización para la obra que fue concedida por el resto de copropietarios solo es reconducible a la conducta de la abstención, no votando ni a favor ni en contra de la petición, y si bien los efectos de la posición abstencionista en el ámbito de la propiedad horizontal han sido fuente de discusión en la doctrina legal y científica, ninguna postura le atribuye una eficacia obstruccionista o resolutoriamente condicionante sine die de los acuerdos de la mayoría de los condueños como la que resultaría de la alegación de la demandante, ni siquiera aunque se la equiparase en extrema forzada analogía al propietario ausente, pues no habría discrepado del acuerdo (conocido en su caso ya desde la celebración de la Junta) en el plazo legalmente previsto para que a aquél no se le tenga por conforme, art. 17 L.P.H ., y mucho menos si se entiende que los que se abstienen forman parte de la mayoría acudiendo a la eficacia del silencio como manifestación de consentimiento o se considera como sostiene un importante sector doctrinal (así Sentencia de 23 de Enero de 2007 de esta Sección ) que el propietario que se abstiene no ha de ser tenido en cuenta tanto en cuanto a unidad de voto como, en su caso, de contabilización de coeficientes, ya que quien voluntariamente se aparta de la toma de decisiones no puede bloquear el funcionamiento de la Comunidad de Propietarios ni tampoco inclinar la balanza en la toma de acuerdo en sentido positivo o negativo.

CUARTO.- Conlleva lo expuesto la confirmación del argumento principal de la recurrida, sin necesidad pues de abundar en su fundamentación complementaria, con consiguiente desestimación del recurso de apelación rigiendo el art. 398 L.E.C . respecto a costas de su trámite.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Purificacion contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Oviedo con fecha tres de Mayo de dos mil once en los autos de que dimana, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Dese al depósito constituido para recurrir el cauce legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.