Sentencia Civil Nº 440/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 871/2010 de 16 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 871/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 654/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 43 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 440

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Maria del Mar Alonso Martinez

Antonio Gómez Canal

En Barcelona, a 16 de septiembre de 2011.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 654/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 43 Barcelona, a instancia de COM. PROP C/ RAMBLA000 NUM000 DE SANTA COLOMA DE GRAMENET contra PROMOTORA DE VIVIENDAS Y NAVARRO S.L., Landelino , Ovidio , Severino , Antonia , Eulalia y Lucía , Herederas de Humberto -, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de mayo de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Suñé Peremiquel, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE RAMBLA000 NÚMERO NUM000 DE SANTA COLOMA DE GRAMENET, y dirigida contra PROMOTORA DE VIVIENDAS Y NAVARRO, S.L., contra Don Landelino , contra Don Ovidio y Don Severino , y contra HEREDEROS DE DON Humberto (Doña Antonia , Doña Eulalia y Doña Lucía ),

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la codemandada en este juicio PROMOTORA DE VIVIENDAS Y NAVARRO, S.L., a que indemnice a la citada actora COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE RAMBLA000 NÚMERO NUM000 DE SANTA COLOMA DE GRAMENET, en la suma de DIECISÉIS MIL EUROS (16.000 EUR), por los conceptos de esta Sentencia; y,

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la codemandada en este juicio PROMOTORA DE VIVIENDAS Y NAVARRO, S.L., a que abone a la citada actora COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE RAMBLA000 NÚMERO NUM000 DE SANTA COLOMA DE GRAMENET, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, sobre la suma de la condena, desde la fecha de ésta resolución y hasta su completo pago; y,

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la codemandada en este juicio PROMOTORA DE VIVIENDAS Y NAVARRO, S.L., a que entregue a la citada actora COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE RAMBLA000 NÚMERO NUM000 DE SANTA COLOMA DE GRAMENET, el LLIBRE DE L'EDIFICI en el plazo máximo de DOS MESES desde la fecha de firmeza de esta Sentencia.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los codemandados Don Landelino , Don Ovidio y Don Severino , y HEREDEROS DE DON Humberto (Doña Antonia , Doña Eulalia y Doña Lucía ), de todas las pretensiones formuladas en su contra; y,

NO DEBO EFECTUAR Y NO EFECTÚO una expresa imposición en ninguna de las costas de este juicio, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por COM. PROP C/ RAMBLA000 NUM000 DE SANTA COLOMA DE GRAMENET y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de julio de 2011.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

Primero .- Por la representación de la actora se representó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, solicitando la revocación de la misma, con imposición de las costas a la actora.

Argumenta en su recurso, sucintamente , que la sentencia apelada enumera los defectos del inmueble en base a la pericial efectuada por el Perito Sr. Juan Pablo , prescindiendo de la practicada a su instancia por el Sr. Arsenio , entendiendo que debe rectificarse y estimar los alegados por la misma.

Además señala que en la determinación de la responsabilidad, el juez de instancia, no ha valorado lo dispuesto en el informe del perito Don. Arsenio , en cuanto a la responsabilidad de los Arquitectos Técnicos , dada su obligación de supervisar la ejecución de los industriales que participan en la obra, , considerándose que, habiéndose constatado que la ejecución no se ha hecho correctamente , aquellos tienen como responsabilidad vigilar la ejecución y si ésta se realiza mal , solicitar su rectificación y si aun así no se hace bien , deberán asumir su responsabilidad. También aduce el apelante la obligación del Arquitecto Superior .

Finalmente , alega , en cuanto a la valoración de los daños, que no se ha tenido en cuenta lo expuesto en la pericial que aportó, debiéndose aceptar las valoraciones Don. Arsenio , y alcanzar la suma a estimar a 68.351,65 euros, invocando nuevamente la responsabilidad solidaria de todos los implicados en la construcción de autos.

La representación de los demandados, Sr. Severino y Sr. Ovidio , se opuso a la apelación solicitando su desestimación ,con expresa condena en las costas a la actora, al igual que la representación de los Herederos de D. Humberto .

El también codemandado , Sr. Landelino se opuso a la apelación , interesando su desestimación e impugnó la sentencia de instancia, en cuando a las costas, solicitando se condene al actor a las originadas en la primera instancia con respecto al mismo , imponiendo a la apelante , tanto las costas de la apelación , como de la impugnación de la sentencia , declarándose expresamente su temeridad.

Por último la actora se opuso a la impugnación de la sentencia peticionando su desestimación y la condena en las costas a la recurrente.

Segundo.- Debe en primer lugar referirse que la resolución de instancia , tras valorar ambas periciales obrantes en autos, según resulta del fundamento de derecho tercero ,se decanta por el contenido de la realizada por Don. Juan Pablo , si bien partiendo inicialmente de ambas y de las reflexiones que realizan, respecto de cada uno de los defectos alegados por la instante, de forma que no " olvida " la pericial practicada por el perito Don. Arsenio , como parece indicar la apelante.

Sentado lo expuesto y constituyendo el primero de los motivos de la apelación que se recojan las valoraciones del perito Don. Arsenio ,frente a lo estimado en la sentencia apelada, debe expresarse a la vista de ésta y de la pericial realizada por Don. Juan Pablo , la improcedencia de acoger aquellas, considerando los contenidos de ambas pruebas periciales y las aclaraciones que los peritos efectuaron en la vista. El Tribunal Supremo ha declarado que, en todo caso, la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciación de aquél ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1987 [ RJ 1987 689] ). En el supuesto de que en el proceso obren dictámenes contradictorios, el juez es soberano para optar por aquél o aquellos que estime más convincentes y objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, presentando mayores garantías de acierto y objetividad ( Sentencias de 9 [ RJ 1987 692] y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989 ). Ahora bien, aunque a los tribunales no les vincula el dictamen de los peritos, ello no les exime del deber de apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica ( Sentencia de 22 de febrero de 1989 [ RJ 1989 1243] ). Reglas que, por otra parte, no se hallan recogidas en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, sin eficiencia para fundamentar recursos de casación ( Sentencias de 14 de febrero [ RJ 1989 834] , 7 de marzo [ RJ 1989 1999 ] y 24 de abril de 1989 [ RJ 1989 3252] , entre otras). En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que el juez debe apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, conforme dispone el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para, según aquellas reglas sobre la base de la aportación de conocimientos científicos de los que requieren pericia, poder decidir consecuentemente y fundadamente en el sentido justo ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de septiembre de 1987 [ RTC 1987 147] ).

Es partiendo de lo expuesto, considera ésta Sala al igual que la resolución apelada, que la pericial practicada por Don. Juan Pablo ofrece mayor convicción y explicaciones sobre los defectos detectados, resultando más plausibles y esclarecedoras las aclaraciones que realizó en la vista y por ello deben aceptarse como defectos , los que la misma valora.

En primer lugar estima la pericial de la actora ,como defectos del inmueble de autos, en la cubierta, las roturas y piezas sueltas, falta de lechada entre piezas y manchas por acumulación de agua, así como impermeabilización de cubiertas planas, localizada en la cubierta del edificio , lo que provoca humedades y filtraciones , siendo la causa el error en la ejecución de la impermeabilización con materiales bituminosos, indicándose como posible solución la extracción del pavimento de cubierta y nueva colocación con las pendientes bien formadas y las piezas cogidas adecuadamente , con posterior rejuntado de piezas con lechada, señalándose como causa la mala ejecución de las pendientes de las terrazas y la mala ejecución y puesta en obra de la pavimentación . Se refiere la existencia de reparaciones ya efectuadas , que no han subsanado la patología , y que el encuentro de la membrana impermeabilizante con el paramento vertical , es deficiente y contrario a la normativa , presentándose un sellado de la junta de dilatación inexistente. En su ampliación del informe , resultante de visita de 24 de noviembre de 2005, sobre la impermeabilización de las cubiertas planas , se ratifica en el informe inicial y se amplía , observando la coincidencia de las filtraciones con las chimeneas. Sobre los pavimentos exteriores , alude al pavimento de la cubierta plana transitable , localizada en la terraza 1º 1ª, describiendo la lesión con rotura y piezas de sueltas, falta de lechada entre piezas , manchas de agua , acumulación de agua en entorno de desagüe y fisuras y piezas rotas en bordillos, siendo la causa la mala ejecución y la puesta en obra de la pavimentación , proponiendo la extracción del pavimento de cubierta y nueva colocación con las pendientes bien formadas y las piezas cogidas adecuadamente , con posterior rejuntado de piezas con lechada.. En la vista se ratificó en que la cubierta está mal ejecutada y expresó no haber visto humedades en los techos de los pisos del nivel cuarto, si bien en otro momento asumió haberlas visto en un 4º piso, desconociendo de donde venían, manifestando que la cubierta debe levantarse por desconocimiento , al ignorarse el punto donde se produce el encharcamiento .

Frente a éstos datos, Don. Juan Pablo , al aludir a las filtraciones de agua a través de la cubierta, refiere en su informe que se comprobó que las mismas no se producen de forma generalizada , sino que se manifiestan de forma puntual , coincidiendo con los puntos por donde se produce el paso de instalaciones hacia la cubierta , lo que además refiere que es confirmado por sus propietarios, afirmándose que no existen problemas de impermeabilización de la cubierta , sino problemas en puntos singulares que o no fueron correctamente resueltos o han sufrido un deterioro más acelerado, señalándose además que estos puntos han sido objeto de reparación poco afortunada por parte de la propia promotora. También expone que produciéndose las filtraciones en las zonas de la cocina alicatadas, no se producen daños en los paramentos verticales. Sobre las roturas y piezas sueltas , falta de lechada entre piezas y manchas por acumulación de agua en el pavimento de la cubierta, expresa su informe que no ha detectado roturas ni piezas sueltas , no proponiendo ningún tipo de actuación. En la vista manifestó que para reparar los problemas existentes no había que levantar toda la cubierta , que tras el bordillo existía tela asfáltica y que en el perímetro de la cubierta no se han detectado manchas de humedad, añadiendo que el impermeabilizante está funcionando como tal. Respecto del sellado de la junta de dilatación , expuso que la reparación funcionó y que la silicona debe ser revisada anualmente , para actuar en consecuencia . Sobre la cubierta de la planta baja , expuso que no hay que levantarla y que el agua se filtra por las juntas del bordillo , quedando un color blanquecino por las sales arrastradas , hallándonos ante una cuestión de mantenimiento del sellado de las piezas. Además negó haber visto encharcamientos en terraza inferior o baldosas rotas , habiéndosele comentado que había habido baldosas sueltas, ya reparadas.

Es partiendo de estas manifestaciones que se acepta la propuesta de reparación efectuada en el informe Don. Juan Pablo , entendiendo que la misma responde a la realidad existente y que no es preciso por tanto la propuesta por Don. Arsenio , que no puede obviarse, refirió que debía levantarse la cubierta por el desconocimiento existente al respecto.

En segundo lugar el Sr . Arsenio alude en su informe a las instalaciones de evacuación de humos , consistiendo la lesión en la entradas de humos de viviendas colindantes en baños y cocinas y como causas los errores de ejecución y puesta en obra , así como error de proyecto o diseño . Propone como solución , descubrir la conexión del conducto de extracción y ventilación de cocinas y baños y rehacerla .En la vista expresó que no había visto ningún proyecto , respondiendo la causa expuesta al respecto a un mera posibilidad .

El perito Don. Juan Pablo señala que para resolver la entrada de humos de viviendas colindantes en baños y cocinas , habrá que sustituir los sombreros de las chimeneas por los de tipo turbo eólicos .En la vista refirió que no pudo comprobar el defecto, pero que como se le mencionó en todas las viviendas , propone tal medida y es esta la que debe considerarse suficiente para reparar el defecto ante lo expuesto por el perito.

Alude,seguidamente, en su informe Don. Arsenio a las instalaciones de saneamiento, con mención a la evacuación de aguas residuales y pluviales , en las plantas inferiores de la vivienda , entrando agua del alcantarillado a través del bajante de saneamiento de algunos inodoros . Como causa recoge el informe la mala ejecución de la conexión de la red de saneamiento y la conexión con el alcantarillado de la red pública general , así como el mal estado de los bajantes de saneamiento. Se propone como solución la revisión de la instalación de bajantes y la conexión de la red de saneamiento del edificio con la red pública. En la vista expresó que los 55,52 euros en que presupuesta la reparación obedecen al trabajo de operario para detecte lo que pasa, desconociéndose tal dato.

Don. Juan Pablo , recoge al respecto que no se ha producido entrada de agua procedente de la red pública .

La valoración de tales exposiciones determina que no quepa tener por acreditado tal defecto.

A continuación el informe Don. Arsenio recoge capítulo destinado a " varios ", que localiza en la cubierta del edificio-planta baja , describiendo la lesión como entrada de agua y humedad a través de las claraboyas de la cubierta , grietas verticales en las esquinas de las barandillas de cubierta , por falta de enzarce entre ellas y piezas a sardinel sueltas , falta de cerramiento inferior de hueco de ascensor y pérdidas y oxidación en radiadores. Como causa alude a la mala ejecución y puesta en obra , falta de repasos finales, malos acabados en general y posible error de proyecto de estructuras, proponiéndose como posible solución la ejecución de repasos de obra y la revisión del proyecto de estructuras. En la vista expresó , como se ha expuesto ya, que no había visto el proyecto inicial ni ningún otro y que desconocía si las claraboyas se habían hecho después, sobre las fisuras expresó ignorar si había defecto constructivo y en cuanto al ascensor , que el problema radica en el foso de ascensores , comprobando que en vez de tabique había una planchas no colocadas correctamente , lo que no resulta fehacientemente acreditado . En la ampliación de su informe, alude también a las paredes y tabiques en la planta primera , describiendo la lesión como grietas y fisuras en tabiques , señalando como causa el posible movimiento estructural o asentamiento diferencial y la posible solución , realizar un estudio más detallado de ésta patología .

Don. Juan Pablo , en su informe, sobre las grietas verticales , refiere que el tema ya fue resuelto y sobre las fisuras en la unión de placas de cartón yeso en falso de la entrada del edificio , que no se ha considerado la existencia de lesión . Sobre las grietas , piezas mal colocadas , falta de uniformidad de pulido y barnizado y mala colocación en general del pavimento del parquet del piso 2º 2ª, propone sustituir las tablillas de las zonas afectadas , procediéndose a pulir el pavimento de la habitación y su posterior barnizado. En cuanto a las grietas y fisuras en interiores, se contiene en su informe propuesta de resolución . En cuanto a la entrada de agua y humedad a través de las claraboyas de la cubierta , recoge que se trata de una situación de escasa entidad , proponiendo renovar el sellado del encuentro entre claraboya y la obra .En la vista expresó que las fisuras no son de asentamiento diferencial . Sobre el problema relativo al parquet (al que el perito del actor alude en el primer informe ) expresó que era un problema de acabado , localizado en una única vivienda.

Todo lo expuesto determina la pertinencia de acoger las propuestas del informe Don. Juan Pablo , ante el real alcance de las lesiones o defectos existentes y la constatación de su causa y resolución, frente las realizadas por el perito Don. Arsenio , que parten de indefiniciones y generalidades, proponiendo soluciones , en muchos supuestos por el desconocimiento de la causa , no habiéndose acreditado su precisión en otros.

Tercero.- El segundo de los motivos de la apelación se ciñe a la extensión de la responsabilidad a los Arquitectos Técnicos y Superior y tampoco puede ser estimado, partiendo de que el propio perito de la actora refirió en la vista , que a nivel general ,el problema del edificio es de ejecución , añadiendo también que de control de la ejecución , si bien en su informe al referir los diferentes defectos, aduce como causas a la mala ejecución , o defectos de acabados , pues añadiéndose la de defecto del proyecto , no puede ser la misma acogida al haber reconocido en la vista que no lo había visto y no pudiéndose tampoco estimar la existencia de posible movimiento estructural o asentamiento diferencial , que se alega para los cerramientos cerámicos, no quedando acreditado , refiriendo Don. Juan Pablo que las fisuras no eran de asentamiento diferencial. Por ello y considerando además la realidad de los problemas estimados existentes y que Don. Juan Pablo expresó en la vista, entre otros extremos, que compete al profesional de la construcción la colocación de materiales en las juntas y la realización del bordillo,no pueden considerarse responsables a los técnicos que considera la apelante, no pudiéndose obviar que conforme tiene declarado el T.S. el contratista, como profesional que es en el ramo en que ha sido contratado, no puede escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el artículo 1591 del c.c., estando entonces siempre en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos. Es decir el constructor , en tanto que profesional del sector y que debe adecuar su trabajo a la lex artis de la profesión , fue quien debió ejecutar las obras conforme a la misma , sin que respecto de los defectos valorados, pueda apreciarse , que dependan del control en la ejecución de la Dirección Facultativa , incidiendo por contra plenamente en las obligaciones relativas al buen hacer del constructor , hallándonos ante un problema de impermeabilización de la superficie de la zona de las instalaciones , de entrada de humos en cocinas y baños a subsanar con la colocación de sombreros turbo eólicos que sustituyan los actuales , humedades procedentes de las turbinas, reparación del parquet y fisuras. Por ello debe estarse a lo que viene dispuesto , no existiendo una solidaridad en la responsabilidad entre los implicados en la obra, por ministerio de ley, conforme al art. 1.591 del C.c . , si puede individualizarse la misma, como ocurre en el supuesto de autos, no alcanzando a la dirección facultativa.

Cuarto.- Por último tampoco cabe estimar el motivo de apelación relativo a la valoración de los daños, al haberse aceptado la propuesta por el perito Don. Juan Pablo , atendiendo a los defectos apreciados y que son los indicados por éste.

Quinto.- La impugnación de la sentencia que se sostiene por la representación del Sr. Landelino , parte de la consideración de que absolviéndole de la demanda ,no se efectúa expresa imposición de las costas , mostrando su disconformidad con la valoración de la sentencia de instancia, en cuanto a la existencia de dudas de hecho, negando toda responsabilidad propia , por cuanto únicamente participó inicialmente en la elaboración del proyecto de obra, que fue dirigida por el sr. Humberto .

Del documento obrante al folio 129 de las actuaciones resulta que el Sr. Landelino renunció a la dirección facultativa de las obras con fecha 24/12/1997, habiéndose otorgado licencia de obras el 17 de diciembre de 1996. Además en el certificado final de obra , unido al folio 130 , consta que el Arquitecto autor del proyecto fue el Sr. Humberto , quien a su vez fue el director de la obra, no figurando en aquel el Sr. Landelino . Ello determina que deba estimarse la impugnación, considerando que la absolución del impugnante, deberá conllevar la imposición de las costas a la actora, no pudiéndose apreciar respecto de aquel dudas de hecho, dada su real participación en la obras , puesta de manifiesto en la documental aludida, no pudiéndose confundir esta con la existencia de legitimación pasiva. El que el mismo tuviera tal legitimación para ser demandado, no significa que tras la sustanciación del procedimiento , existan dudas de hecho respecto de aquel, que conduzcan a no imponer las costas derivadas de la demanda contra el mismo, que deben ser impuestas a la actora, por aplicación del art. 394 de la L.E.C ., no procediendo , ello no obstante apreciar la existencia de temeridad en la instante.

Sexto.- Desestimado en base a todo lo expuesto ,el recurso de apelación, deben imponerse las costas de ésta alzada al apelante , conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C ., no procediendo expresa imposición de las devengadas por la impugnación , dada su estimación y lo dispuesto en el art. 398.2 del mismo cuerpo legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ RAMBLA000 , nº NUM000 de Santa Coloma de Gramanet y estimando la impugnación presentada por la representación de D. Landelino , contra la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana , debemos revocar y revocamos la misma en el único extremo de imponer las costas derivadas de la demanda presentada contra el Sr. Landelino a la instante, confirmando el resto e imponiendo las costas de la apelación a la apelante y sin expresa imposición de las originadas por la impugnación de la sentencia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.