Sentencia Civil Nº 440/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 433/2011 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

2

- -

S E N T E N C I A N º 440/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de El Puerto de Santa María

Juicio de Divorcio Contencioso n º 766/2.009

Rollo Apelación Civil n º 433/2.011

En la ciudad de Cádiz, a día 26 de Septiembre de 2.011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DOÑA Candelaria , representada por el Procurador Doña Pilar Guzmán López y defendida por el Letrado Don José Javier Caveda Pérez, y como parte apelada DON Claudio , en situación procesal de rebeldía, habiendo intervenido como apelante el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 5 de los de El Puerto de Santa María, en las actuaciones civiles de Juicio de Divorcio contencioso anteriormente referenciadas al margen , se dictó sentencia de fecha 11 de Enero de 2.011 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de DIVORCIO CONTENCIOSO interpuesta por el procurador de los tribunales Sra. Guzmán López en nombre y representación de DÑA. Candelaria frente a D. Claudio, en situación procesal de rebeldía, con intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia, DECLARO la disolución del matrimonio por DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes a esa declaración y en particular los siguientes:

1.- La patria potestad continuará compartida por ambos progenitores, encomendándose la guarda y custodia del hijo común menor de edad a la madre.

2.- No se establece ningún régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.

3.- En concepto de alimentos para el menor, el esposo abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 400 euros en la cuenta que la esposa designe al efecto. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el IPC o índice análogo publicado por el organismo publicado por el organismo competente.

4.- En cuanto a los gastos extraordinarios que pueda requerir el menor, corresponde a los dos cónyuges pagarlos por partes iguales , poniendo el progenitor custodio en conocimiento del otro la necesidad de hacerlos con al menos una semana de antelación, salvo caso de urgencia. En caso de desacuerdo, decidirá el Juzgado. A estos efectos se hace constar expresamente que los gastos médicos que no sean cubiertos por le sistema público de salud se consideran gastos extraordinarios, al igual que todos los relativos a actividades extraescolares y los gastos de uniformes y material escolar para comenzar el curso.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DOÑA Candelaria se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación , y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 26 de Septiembre de 2.011, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente , para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se constriñe este recurso de apelación a una única cuestión y ésta es la de si procede o no acordar la suspensión de la patria potestad del padre habida cuenta del incumplimiento por parte del dicho padre de todos los deberes legales que le corresponden respecto del hijo matrimonial y de que el mantenimiento de la patria potestad por el demandado es perjudicial para el mismo.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se contiene en la Sentencia de facha 10 de noviembre de 2.005 y las que en ella se citan, sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto, sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.

Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de Octubre de 1.996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal , parcial o total , requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. E, igualmente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 1.996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate , aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma. La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.004 señala que la privación de la patria potestad, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor. Ese carácter discrecional de la medida, no es , sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos pues así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua , sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella".

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Mayo de 2.005 hace referencia a un conjunto de preceptos legales que sustentan tales medidas, como son, en principio, el artículo 170, en relación con el 154, ambos del Código Civil (aquél , en su actual redacción dada por la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de Enero , de Protección Jurídica del Menor, para atemperarlo a sus principios), y también en esta Ley Orgánica, artículos 2 y 11, y a través de su aplicación interna por la vía del artículo 39-2 de la propia Constitución Española, que se remite a los Acuerdos Internacionales sobre Protección de los Derechos del Menor, en los artículos 3-1 y 9-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño , aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas , el 20 de noviembre de 1989, ratificada por España. Siendo de destacar, para su aplicación al caso, estos últimos preceptos, diciendo así el primero de ellos que, en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social , los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, tendrán una consideración primordial a que a lo que se atenderá será el interés superior del niño"; y el 9-1, dice, a su vez, que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos , añadiendo que, no obstante "esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial , las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés Superior del niño.

SEGUNO.- Sentado cuanto antecede y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta resulta claro que el incumplimiento grave de las obligaciones inherentes a la patria potestad puede llevar a su privación cuando así se revele de interés para el menor, y, no cabe duda, tal incumplimiento se aprecia en el supuesto enjuiciado, si bien en el presente caso la desatención del padre hacia la hija lo ha sido durante varios años, desde el año 2.005, sin ayuda económica alguna , sin comunicación del padre y el hijo, y sin que siquiera se sepa el lugar de residencia del mismo. Aun cuando el Juez "a quo" no ha estudiado la cuestion suscitada, debe tenerse en cuenta que el artículo 170 del Código Civil establece que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por Sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Pero el mismo precepto, en su párrafo segundo deja muy claro que los tribunales podrán , en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación. Es decir, la privación de la patria potestad, nunca es una medida absoluta y definitiva. En cualquier momento cabe la posibilidad de revisar la situación de hecho y acordar la recuperación de la patria potestad. Evidentemente para ello se exige un cambio importante en las circunstancias fácticas que se han tenido en cuenta y mientras las mismas se mantengan, mas mientras continúen así procede la suspensión de la patria potestad y que la misma sea ejercida exclusivamente por la madre del menor, es decir, corresponderán única y exclusivamente a la madre las facultades y deberes que imponen los artículos 154 y siguientes del Código Civil, sin posibilidad de que el progenitor demandado se inmiscuya de modo alguno en el ejercicio de la patria potestad, siendo así que , en cualquier caso, una vez que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias que han aconsejado dicha suspensión, podrá el órgano jurisdiccional acordar el alzamiento de la misma.

TERCERO.- Estimado sustancialmente los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación de DOÑA Candelaria y revocada parcialmente la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del mismo.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos , los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación de DOÑA Candelaria contra la sentencia de fecha 11 de Enero de 2.011 dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 5 de los de El Puerto de Santa María en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar , y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de atribuir temporalmente el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la apelante y madre del menor , permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada con devolución del depósito constuido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma , devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia , de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.