Sentencia Civil Nº 440/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 310/2011 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 310 de 2011

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Nules

Juicio Ordinario número 1195 de 2008

SENTENCIA NÚM. 440 de 2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

______________________________________

En la Ciudad de Castellón, a veintidós de diciembre de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día treinta y uno de Marzo de dos mil diez por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Nules en los autos de Juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1195 de 2008.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Doña Rocío , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Felicidad Altaba Trilles y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Gerardo Gutiez González, y como apelado, AGPI Construcciones y Promociones S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pascual Llorens Cubedo y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Milagros Guirado Hermosa.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: " Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Felicidad Altaba Trilles, en nombre y representación de Dª. Rocío , contra la mercantil "AGPI CONSTRUCCIONES, S.L.U", representada por el procurador D. Pascual Llorens Cubedo, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra, todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante.-"

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Doña Rocío , se preparó en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma, y una vez admitido a trámite, se interpuso recurso en el plazo conferido al efecto y mediante escrito razonado, solicitando se dicte sentencia declarando: a) la resolución del contrato de compraventa suscrito con fecha 3 de Febrero de 2007, por ser la fecha en que se firmó realmente, aunque conste de fecha 2 de Julio de 2006, con la devolución de la cantidad entregada por la apelante de 18.000€. b) La resolución del contrato de compraventa suscrito con fecha 3 de Febrero de 2007, aunque conste de fecha 2 de Julio de 2006, abonando a la apelante la cantidad de 10.800 €, correspondiente al 60 % de la cantidad entregada por la apelante, que ha quedado acreditado que son 18.000 €, todo ello en cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula DÉCIMA, del referido contrato de compraventa, y c) se condene en costas de ambas instancias a la apelada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando que se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con condena en costas causadas en la alzada a la parte apelante.

TERCERO.- Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 30 de Mayo de 2011 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 31 de Mayo de 2011 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 1 de septiembre de 2011 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 11 de octubre de 2011, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada, A EXCEPCIÓN del TERCERO y del CUARTO, resolviéndose el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.- Doña Rocío interpuso demanda contra AGPI Construcciones y Promociones SL. Pedía en la misma que en sede judicial se declarase resuelto el contrato de compraventa suscrito con fecha 2 de julio de 2.006, mediante el que la demandada le vendía una vivienda, plaza de garaje y trastero en Moncófar. Basaba esta pretensión en el incumplimiento de la vendedora por no ajustar la construcción de la vivienda al proyecto y planos iniciales y reclamaba la devolución de la cantidad entregada a cuenta y ascendiente a 18.000 euros, más el 40% por los gastos y perjuicios causados, lo que hace un total de 25.200 euros. Con carácter subsidiario y basándose en loa cláusula 10ª del contrato pedía la resolución y la devolución de 10.800 euros de los pagados, aviniéndose a la pérdida del 40% de lo entregado, con arreglo a dicha cláusula. En ambos casos, solicitaba el pago de los intereses legales de las cantidades entregadas, desde la fecha de entrega de cada una de las diversas cantidades, hasta la fecha de pago de los mismos, como también la condena al pago de las costas.

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda. Asumiendo el motivo de oposición de la vendedora demandada, ha rechazado la pretensión resolutoria, tanto en su vertiente principal como en la subsidiaria, por entender que la compradora no había cumplido a su vez las obligaciones de pago a que se comprometió.

Contra esta sentencia recurre en apelación la demandante. Pide, como en la instancia, que se declare resuelto el contrato. Con carácter preferente por el incumplimiento de la vendedora y que sea ésta condenada a la devolución de los 18.000 euros pagados a cuenta. Subsidiariamente, en virtud de lo pactado y con devolución del 60% de lo pagado.

La demandada se opone al recurso y alega, en primer lugar, que debe ser el mismo rechazado por introducir la demandante en esta alzada modificaciones sustanciales de su pretensión que implican una alteración inadmisible (" mutatio libelli "), singularmente en la segunda instancia (" pendente apellatione nihil innovetur "). Dice que ahora funda la actora la pretensión resolutoria en que el contrato se firmó en fecha distinta a la que figura en el mismo y que pide la condena al pago de una cantidad distinta a la reclamada en el primer grado de la jurisdicción.

Examinaremos en primer lugar la viabilidad de estos obstáculos procesales.

a) Cierto es que, mientras en el escrito de demanda comenzaba la actora diciendo que suscribió el contrato el 2 de julio de 2006 sostiene en la alzada que la firma tuvo en realidad lugar el día 3 de febrero de 2007 y que, sin haber modificado formalmente aquel hecho del escrito inicial, a esta diferencia de fechas hizo referencia su letrado durante el juicio.

Pero ello no supone una alteración de la causa de pedir, sin perjuicio de que no sea viable la pretensión de que, en caso de estimación de la demanda, se precise en la sentencia que el contrato fechado el 2 de julio de 2006 se firmó en realidad el 3 de febrero de 2007. Esta precisión no tiene cabida por suponer una modificación del contenido de la pretensión. Pero no implica una variación de la causa de pedir o del fundamento de la petición resolutoria: contra lo que parece entender la parte apelada, no se pide en apelación la resolución contractual por dicha discrepancia, pues la lectura del escrito de recurso pone de manifiesto que la pretensión de resolución contractual se basa, como en el primer grado, en el incumplimiento de la demandada.

b) Tan poca virtualidad como la examinada tiene el alegato de que supone alteración el que, pidiéndose en la instancia 25.200 euros, se reclama en apelación el pago de 18.000 euros.

Se pide el pago de una cantidad inferior, lo que se comprende en el principio dispositivo y no modifica la pretensión de forma que pueda producir algún género de indefensión a la contraparte. Simplemente, la demandante se limita a pretender la devolución de lo pagado a cuenta y renuncia al recargo del 40% sobre dicha cantidad previsto en el contrato para el caso de resolución sin causa a iniciativa de la promotora (cláusula Décima).

SEGUNDO.- La demandante como compradora y como vendedora la mercantil demandada suscribieron un contrato privado de compraventa sobre la vivienda tipo NUM000 NUM001 , junto con plaza de aparcamiento y trastero, en el edificio denominado DIRECCION000 , sito en la CALLE000 , NUM002 de Moncófar (doc. 2 de la demanda).

Fechado dicho contrato el 2 de julio de 2006, es irrelevante a los fines de la resolución del pleito que lo fuera en realidad más tarde, concretamente el 3 de febrero de 2007, por haber sido firmado antes un contrato sobre el mismo objeto por una amiga de la demandante, que cambió de parecer, lo que dio lugar a la resolución de mutuo acuerdo de este primer contrato.

Esta irrelevancia viene dada porque en el contrato traído a los autos y en su cláusula Quinta se estableció la forma de pago del precio total. Concretamente, mediante pagos parciales de 3.000 euros a la firma y otra cantidad igual a los cuatro meses, 6.000 a los ocho meses de la firma, y sendas cantidades de la misma cuantía a los doce y a los dieciséis meses, quedando el resto a la fecha de subrogación en el préstamo hipotecario. Si a lo dicho añadimos que la demandante vino a ocupar la posición que como compradora había tenido su amiga previamente y, por lo tanto asumió, ya no tanto las obligaciones de ésta, cuanto las detalladas en el contrato que firmó, resulta que, computando los plazos de cuatro, ocho, doce y dieciséis meses desde la fecha del contrato, en noviembre de 2007 debía tener pagado a cuenta del precio un total de 24.000 euros. Y si a lo dicho añadimos que en el escrito de interposición del recurso la propia parte apelante dice que el contrato que ella firmó fue " manteniendo todas las condiciones establecidas en el originario contrato de compraventa " (alegación Primera, tercer párrafo), habremos de llegar a la misma conclusión de que las condiciones y fechas de los pagos parciales no fueron modificadas y son las establecidas en el contrato. A ello añadimos que no se ha probado que las partes modificaran verbalmente las mismas, lo que no pasa de ser una manifestación de parte carente de sustento probatorio, amen de que es poco verosímil que se firme un contrato con un preciso contenido plasmado por escrito y simultáneamente se esté modificando parte de éste de forma verbal.

Sentados estos presupuestos fácticos, al que añadimos el no controvertido de que la demandante tiene satisfechos 18.000 euros a cuenta del precio, procede el examen de las dos cuestiones básicas planteadas en el pleito y en esta alzada: 1. Si procede atender a la pretensión resolutoria por incumplimiento de la promotora. 2. Si debe estimarse la pretensión de resolución basada en la cláusula Décima del contrato.

Las analizamos por su orden:

1. Insiste Doña Rocío en que la demandada ha incumplido sus obligaciones contractuales al no haber construido en la azotea del edificio un gimnasio y un jacuzzi con vistas al mar, tal como preveía el proyecto, y por introducir en la vivienda que compró modificaciones no consentidas.

Es sabido que el artículo 1124 del Código Civil , relativo a la facultad resolutoria de las obligaciones recíprocas basada en el incumplimiento de la otra parte, debe ser puesto en relación con el artículo 1100 del mismo cuerpo legal y la doctrina jurisprudencial, contenida en las Sentencias de 9 julio 1981 (RJ 19813074 ), 16 febrero y 18 marzo 1991 (RJ 19912265 ), y 8 febrero 1993 (RJ 1993690 ) y 10 de abril de 1997 (RJ 19972877). La jurisprudencia exige que quien ejercite la acción no haya incumplido a su vez la obligación que le incumbe. En suma, reiterada doctrina legal supedita la facultad resolutoria de las obligaciones recíprocas contemplada en el artículo 1124 del Código Civil a que la parte que pretenda la resolución haya cumplido las obligaciones que le incumben. Así se dice en Sentencias de 22 de octubre de 1985 (RJ 19854963 ), 14 de abril y 30 junio de 1986 (RJ 19861852 ), 13 de marzo de 1990 (RJ 19901693 ), 18 de marzo y 22 de mayo de 1991 (RJ 19912265 y RJ 19913783), 9 de mayo de 1994 (RJ 19943891) entre otras muchas. Esta Sección Tercera viene diciendo lo mismo, pudiendo citarse, entre las más recientes, la Sentencia núm. 397 de 25 de noviembre de 2011 .

Pues bien, de acuerdo con el calendario de pagos previsto en el contrato al que ya nos hemos referido con detalle y que la compradora recurrente asumió, resulta que en el mes de noviembre de 2007, a los dieciséis meses desde la fecha consignada en el contrato, julio de 2006, Doña Rocío debería haber pagado un total de 24.000 euros, mientras que en la fecha pactada no había efectuado el último pago de 6.000 euros acordado, ni tampoco lo había hecho cuando en abril de 2008 su letrado instó la resolución por incumplimiento ni, desde luego, al interponer la demanda.

En consecuencia, si la compradora no había cumplido su obligación de pago, no puede alegar frente a la vendedora el incumplimiento de ésta, por lo que su pretensión principal está condenada al fracaso.

Por lo tanto, no es necesario proceder al examen de si está justificado por la normativa urbanística el cambio de ubicación del gimnasio, o si las modificaciones operadas en la vivienda lo fueron a instancia de la amiga que la precedió en la posición compradora y luego consentidas por la actora. En cuanto a que desde la terraza del edificio se disfrutara de vistas al mar, el que la propia parte actora diga que el mismo se levanta en el casco urbano y a cuatro kilómetros de la playa pone de manifiesto que no podía la compradora desconocer este hecho y, por ello, que las vistas del Mediterráneo lo fueran en lontananza, que es lo que, por otra parte, se refleja en el folleto publicitario traído al proceso.

Digamos, para terminar con este punto, que aunque no se funda la petición resolutoria en el retraso en la terminación de la obra, las referencias a este extremo aconsejan hacer algunas precisiones. En el contrato se preveía un plazo de construcción de dieciocho meses desde el comienzo (cláusula Primera) y, a falta de otro datos, podemos fijar el inicio de la construcción en la fecha contractual, pues se dice en el exponendo Primero que la vendedora " ha iniciado la construcción ". Por lo tanto, los dieciocho meses desde julio de 2006 terminaban en enero de 2008, dos meses después de que la compradora desatendiera la obligación de pagar 6.000 euros en noviembre de 2007, lo que la inhabilita para alegar el retraso como motivo de incumplimiento.

2. Mejor suerte merece la pretensión subsidiaria de que se resuelva el contrato en base al contenido de la cláusula Décima.

Se pactó en la misma:

" En caso de que el comprador después de la firma del presente contrato quisiera cancelarlo perdería el 40% de la cantidad entregada hasta el momento, del mismo modo que si fuese la constructora quien no entregase la vivienda anteriormente nombrada esta tendría que devolver a la compradora el 100% de la cantidad entregada hasta el momento más el 40% de dicha cantidad en concepto de gastos y perjuicios ".

La lectura de este pacto, atendiendo a su tenor literal y teniendo en cuenta la falta de elementos colaterales que modifiquen su interpretación con arreglo al texto escrito conduce a la conclusión de que en el mismo ambas partes establecieron la posibilidad de resolución contractual a iniciativa de cualquiera de ellas; singularmente de la compradora, pues la falta de entrega de la vivienda por parte de la compradora podría deberse a su simple voluntad o a la falta de terminación de la obra por motivos ajenos a ella. Iniciativa que debe entenderse libérrima por lo que respecta a la actora, no sometida a otro requisito que el de la voluntad de la resolvente y sin necesidad de que mediara incumplimiento de la otra parte, como tampoco exigencia de estricto cumplimiento de la compradora que toma la iniciativa de resolución. Téngase en cuenta que en el propio pacto el ejercicio de la facultad resolutoria por la sola voluntad de la parte conlleva una penalización: el comprador pierde el 40% de lo entregado y, equitativamente, si es el vendedor el resolvente (o quien no entrega la vivienda en plazo), debe devolver lo recibido incrementado en el mismo porcentaje del 40%.

No es obstáculo al ejercicio de esta facultad el art. 1124 CC , ni la jurisprudencia que lo interpreta y aplica. El precepto citado se refiere a la facultad resolutoria por incumplimiento, mientras que ahora se pretende solamente la resolución sin otro fundamento que lo pactado al respecto, para lo que no es necesario alegación de motivo alguno.

Esta es la facultad que ejercita la compradora Doña Rocío , a cuya efectividad no puede oponérsele la falta de pago de uno de los plazos pactados, sin perjuicio de que la resolución conlleve la penalización consistente en la pérdida del 40% de lo entregado, lo que expresamente asume la demandante.

Por lo tanto, debe ser estimada esta pretensión subsidiaria y condenada la demandada al pago de 10.800 euros (18.000 euros menos el 40%), sin más devengo de intereses que los de la mora procesal del art. 576 LEC , puesto que se trata de una resolución sin causa expresa y sin otro respaldo que la facultad pactada.

TERCERO.- Los anteriores razonamientos dan lugar a la estimación parcial del recurso y de la demanda, pues se acoge la pretensión subsidiaria de la demandante y no se condena al pago de los intereses legales desde la fecha de la entrega de la cantidades. Por lo tanto, no se hace expresa imposición de las costas de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

En cuanto a la cantidad consignada para la tramitación del recurso, deberá devolverse a la parte apelante (D. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Rocío contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Nules en fecha treinta y uno de Marzo de dos mil diez, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1195 de 2008, debemos revocar y REVOCAMOS la resolución recurrida y, ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por Doña Rocío contra AGP Construcciones y Promociones SL, declaramos resuelto a instancia de la compradora el contrato privado de compraventa de vivienda, plaza de garaje y trastero en DIRECCION000 de Moncófar, fechado el 2 de julio de 2006 y suscrito por las partes y condenamos a la vendedora demandada a devolver a la actora Doña Rocío 10.800 euros, que desde la fecha de esta sentencia devengarán un interés anual igual al legal incrementado en dos puntos.

No hacemos expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir, pues se estima el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.