Sentencia Civil Nº 440/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 787/2010 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 440

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 2 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACION Nº 787/10

JUICIO Nº 1090/08

En la ciudad de Málaga, a trece de octubre de dos mil once.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 1090/08 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Nanda Berjano Albert, en nombre y representación de DOÑA Ángeles .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de febrero de 2010, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que, estimando la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 , siendo demandada doña Ángeles , declaro que las obras realizadas por la demandada infringen lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que procede la demolición de las mismas, y en consecuencia, condeno a la demandada a devolver la terraza a su estado original, con derribo a su costas de la obra ilegalmente realizada, con imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de octubre de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Marbella, se alza la apelante DOÑA Ángeles alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Sobre la autorización para la realización de las obras: Estima que el Juzgador de instancia ha incurrido en una indebida y errónea valoración de la prueba practicada, poniendo de manifiesto los siguientes extremos que vienen a contradecir lo sentenciado: a) que la demandada adquirió realmente la vivienda con fecha 12 de junio de 1997; b) porque deshecha absolutamente la prueba testifical practicada en la persona del Sr. Ezequias , vendedor de la vivienda; c) porque ignora la valoración de otros documentos, como la fecha de la licencia de primera ocupación (5 de septiembre de 1997), y la de terminación de las obras (escritura de 12 de septiembre de 1997), es decir, ambas posteriores a la compra de la vivienda y a la realización de las obras; y d) porque otorga definitiva importancia al hecho de que conste la constitución formal de la comunidad a 1 de julio de 1997, pese a que la primera reunión se produce el 24 de octubre de dicho año y el primer ejercicio contable lo es desde octubre de 1997 a octubre de 1998.

2º.- Sobre el abuso de derecho; denuncia que la resolución de instancia no ha entrado a valorar este argumento, puesto de manifiesto en la contestación a la demanda y reconocido como hecho controvertido en el acto de la audiencia previa: la Comunidad ha retrasado su reclamación hasta más de diez años después de sucedidos los hechos, llegando incluso a haber desistido de dos procedimientos anteriores idénticos al presente.

3º.- Sobre la trascendencia de las obras realizadas; se ha ignorado el informe pericial presentado a su instancia, que viene a contrarrestar lo esgrimido por la prueba de la Comunidad actora. Por otra parte tampoco ha valorado el hecho de que los propios comuneros, en reunión celebrada en el año 2004, ya se plantearon la posibilidad de cerrar las cubiertas en evitación de las humedades que se producen en las viviendas inferiores.

SEGUNDO.- Como hemos visto, el primer motivo de impugnación viene referido a la " autorización para la realización de las obras ", afirmando que la Juzgadora de instancia ha incurrido en una indebida y errónea apreciación de la prueba practicada, puesto que de la documental aportada se desprende con claridad que adquirió realmente la vivienda el día 12 de junio de 1997, esto es, ante de la venta de otros apartamentos; ignorando igualmente, no sólo la declaración testifical Don. Ezequias , vendedor de la vivienda, sino también otros documentos que obran en los autos, concretamente, la fecha de la licencia de primera ocupación ( 5 de septiembre de 1997), y la de terminación de las obras (escritura de fecha 12 de septiembre del mismo año), y por último denuncia que se otorga definitiva importancia al hecho de que conste la constitución formal de la Comunidad a fecha 1 de julio de 1997, pese a que la primera reunión se produce el 24 de octubre de dicho año y el primer ejercicio contable lo es desde octubre de 1997 a septiembre de 1998.

De la prueba documental obrante en autos se pone de manifiesto la existencia de discrepancias importantes entre la descripción que de la vivienda se hace en la escritura de compraventa y la que existe en la realidad. En efecto, según consta en el documento nº 3 de la contestación a la demanda, consistente precisamente en la escritura de compraventa de fecha 11 de agosto de 1997 por la que la Sra. Ángeles adquiere la vivienda objeto de autos, la misma adquirió la "FINCA URBANA NUMERO NUM000 , VIVIENDA señalada con la LETRA DIRECCION001 , radicada en la planta NUM001 , con acceso por el portal NUM002 del edificio...... se distribuye en hall, cocina, salón-comedor, pasillo, dos dormitorios y terraza", siendo su título el de Obra Nueva, División Horizontal y Permuta, otorgado en escritura ante el Notario de Málaga, Don José Manuel Torres Puente, como sustituto de Don Francisco José Torres Agea, el día 2 de abril de 1.996, bajo el número 973 de su protocolo. Igualmente ha quedado debidamente acreditado en autos que la Comunidad demandante se constituyó con fecha 1 de julio de 1997, siendo de resaltar a los efectos que aquí nos interesan que la ahora recurrente adquirió el inmueble de su propiedad, como se ha dicho, mediante escritura pública de fecha 11 de agosto de 1997, una vez que la Comunidad de Propietarios se había constituido. Y en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2010 dice que "....... de acuerdo con lo establecido en los artículos 609 y 1095 del Código Civil , en virtud de la teoría del título y modo, para adquirir el dominio no es suficiente la perfección de un contrato transmisivo, sino que es precisa la concurrencia de la tradición, la cual no se acredita que se hubiese producido en el presente caso, sino que se cumpliría más tarde en el momento de otorgarse la escritura pública, el 18 de julio de 2003.....En el mismo sentido se manifiesta una reiterada jurisprudencia (STSS de 3/2/75; 27/2/87; 17/7/87; 24/1/94; 21/3 y 14/7/98, 22/12/00; 9/10/01; 14/2, 13/3 y 10//02), según las cuales la formalización del contrato en documento privado no genera la tradición instrumental y no acredita por sí sola la efectiva transmisión del dominio.....".

Por otro lado, el promotor y constructor de los inmuebles, en cuanto define y delimita lo que constituye la propiedad horizontal del inmueble, es en principio absolutamente libre de realizarlo como entienda por conveniente, ahora bien, una vez realizado, le vincula la descripción que realice de los mismos, pues en cuanto van a transmitirse los inmuebles a distintas personas, todas ellas se ven afectadas por lo que la escritura de constitución y división contenga, pues los elementos comunes van a ser, en la medida de sus participaciones, comunes a todos ellos, sin que el promotor etc... pueda modificar las lindes de los inmuebles a su capricho una vez realizada la división horizontal. En definitiva, en el supuesto que nos ocupa, la escritura de Obra Nueva y División Horizontal se verificó con fecha 2 de abril de 1996; la Comunidad de Propietarios se constituyó con fecha 1 de julio de 1997 y la demandada, ahora recurrente, adquirió la vivienda mediante escritura pública de fecha 11 de agosto de 1997, una vez constituida la Comunidad, por lo que necesitaba de la autorización unánime de la misma para llevar a cabo las obras que ejecutó, sin que lo hubiese verificado, motivo por el cual este motivo de impugnación debe ser desestimado.

TERCERO.- Como segundo motivo de impugnación denuncia la recurrente que la resolución que se recurre no ha entrado a valorara el argumento por ella esgrimido sobre el abuso de derecho, concretamente en que la Comunidad demandante ha retrasado su reclamación hasta más de diez años después de sucedidos los hechos, llegando incluso a haber desistido en dos procedimientos anteriores idénticos a éste, pretensión revocatoria que tampoco puede prosperar.

En esta materia existe abundante jurisprudencia, pudiendo destacar, por lo que al caso presente interesa, los pronunciamientos contenidos en las siguientes Sentencias del Tribunal Supremo: Así, en la de 15 de noviembre de 2.010 se dice al respecto que " la doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2006 se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( Sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996); exigiendo su apreciación , en palabras de la Sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)". Y añade que " en materia de propiedad horizontal, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2009 ha entendido que el abuso de derecho, referido en el artículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de suspartícipes".

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.008 , señala que " la doctrina jurisprudencial recoge los siguientes requisitos, que, si concurren conjuntamente, tipifican un abuso de derecho: a) uso de un derecho objetiva o externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; c) inmoralidad o antisocialidad del daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o, sencillamente, sin un fin serio o legítimo), u objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho). Por otra parte, el artículo 7.2 del Código Civil desprotege a quién ejercita un derecho abusivamente, lo que supone falta de acción o nacimiento de una excepción para repelerlo; según este precepto, la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo ".

Y en el presente supuesto no puede en modo alguno alegarse la existencia de un consentimiento tácito por parte de la Comunidad, toda vez que tales obras se someten a valoración desde la Junta de Propietarios de fecha 7 de noviembre de 1998 donde se acuerda proceder judicialmente contra la comunera, siendo relevante la existencia de requerimientos extrajudiciales y de dos acciones judiciales iniciadas por tales obras, así como un expediente de conciliación, lo que revela de manera inequívoca la voluntad de la Comunidad de combatir la realización de las obras ejecutadas.

CUARTO.- Por último y sobre la trascendencia de las obras realizadas, denuncia la apelante que la Juzgadora de instancia ignora el informe pericial por ella aportado, que viene a contrarrestar lo esgrimido por la prueba de la Comunidad demandante, en el sentido de que si bien la construcción implica un nuevo volumen sobre la terraza, a lo largo de estos años desde su construcción no se han presentado en el edificio los supuestos daños que se preveían podían ocasionarse.

El motivo debe ser desestimado. ....". El artículo 348 L.E.C . establece que " el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ", precepto que es reproducción del artículo 632 de la derogada L.E.C ., y del que se deduce claramente que la prueba de peritos es de libre apreciación para jueces y tribunales, pudiendo afirmarse que los peritos no suministran al juez su decisión, sino que le ilustran sobre circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que ha obtenido el perito, si bien tendrá que explicar las razones por las que no acepta los argumentos especializados aportados por el perito y por qué incoherente e ilógicas las explicaciones dadas por el perito en su dictamen.

Esta libre valoración de la prueba pericial es recogida entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo en la de 28-11-92 , al indicar que la prueba pericial debe ser valorada libremente por el juzgador de acuerdo con la sana crítica ( Sentencias de 30-5-90 y 25-12-91 ) y como estas reglas no está previstas en ninguna norma valorativa de prueba, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de este medio probatorio, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humana ( Sentencias de 25-4-86 , 9-2-87 y 19-12-90 ), pero lo que resulta claro es que el juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que debe motivar su decisión cuando esta resulte contraria al dictamen pericial, máxime cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya, sobre todo si es la minoritaria y cuando se decida por uno de los dictámenes contradictorios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo quedando en cambio dispensado de justificar un rechazo cuando el dictamen tampoco dé las razones del resultado a que llegue.

Y en el presente supuesto, la Sala comparte íntegramente el razonamiento esgrimido por la Juzgadora a quo cuando afirma después de describir la obra realizada que ".... de las citadas fotografías, así como de la descripción de la obra realizada por el perito, resulta como el cerramiento de la terraza ejecutado por la demandada supone una alteración de la estructura del edificio y de las cosas comunes, así como afecta a la imagen o configuración exterior del mismo. Supone una alteración de la estructura del edificio en cuanto crea de forma estable una nueva edificación donde no la había. El cerramiento llevado a cabo no supone el establecimiento de una mera instalación desmontable, como una pérgola de tal tipo, en la terraza, sino que hace desaparecer ésta, convirtiendo el espacio de la misma en una nueva habitación.....".

Por todo lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Nuria Berjano Albert, en nombre y representación de DOÑA Ángeles , contra la sentencia dictada en fecha 10 de febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Marbella , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1090/08, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.