Sentencia Civil Nº 440/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 296/2010 de 28 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00440/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN010

N.I.G.: 26089 37 1 2010 0100266

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000296 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000422 /2008

RECURRENTE : Celsa

Procurador/a : MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE

Letrado/a :

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO

SENTENCIA Nº 440 DE 2011

En LOGROÑO, a veintiocho de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 422/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 296/2010 , en los que aparece como parte apelante, DOÑA Celsa , representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA PILAR ZUECO CIDRAQUE, y como partes apeladas DON Ignacio , representado por la Procuradora DOÑA TERESA ZUAZO CERECEDA; DOÑA ISABEL IZQUIER MAESTRO Y UNO S.C. , representada por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ TOLEDO SOBRÓN y asistida por el Letrado DON ALBERTO DÍEZ DEL CORRAL; FRONPECA IBÉRICA INFRAESTRUCTURAS Y EDIFICACIONES S.L., -INCOMPARECIDA- , siendo Magistrada Ponente la Ilma. DOÑA BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO .

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 18 de febrero de 2010, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño en cuyo fallo se recogía:

"Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por ISABEL IZQIJIER MAESTRO Y UNO S.C. frente a FRONPECA IBERICA INFRAESTRUCTURAS Y EDIFICACIÓN S.L., Celsa Y Ignacio debo declarar:

1° La condena solidaria de dichos demandados al abono de la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (94.46022) por las obras de elevación de interior del edificio de la actora.

2° Que debo condenar solidariamente a los demandados al abono de la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CINCO EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (48.905,57 euros), por los defectos de construcción establecidos en la presente resolución.

3°.- Que debo condenar solidariamente a los demandados al abono cje la cantidad de MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS (1696 euros) correspondientes a las facturas abonadas por la actora como consecuencia de las inundaciones y limpiado de arquetas.

4° Que debo condenar a FRONPECA IBERICA INFRAESTRUCTURA Y EDIFICACIÓN S.L. al abono a la actora de la suma de SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (6.935,62 euros), como precio de las obras a realizar según el informe de la Dirección Facultativa y las actuaciones exigidas por el Ayuntamiento de Logroño.

Y desestimando el resto de las pretensiones ejercitadas por la actora.

Todo ello sin imposición a ninguna de las partes de las costas del presente proceso, que serán abonadas por cada uno de ellos las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma el recurso de apelación, que fue admitido, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 28 de julio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 18 de febrero de 2010 el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Logroño dictó una sentencia por la que estimó parcialmente la demanda presentada por "Isabel Izquier Maestro y Uno S.C." contra "Fronpeca Ibérica Infraestructuras y Edificación S.L.", Dª. Celsa y D. Ignacio , condenando a los demandados al pago de ciertas cantidades por los defectos y vicios derivados de las obras ejecutadas por encargo de la demandante.

Contra esta sentencia, por la representación procesal de Dª. Celsa se presentó recurso de apelación interesando su revocación, impugnando cuatro extremos:

a) La falta de apreciación de responsabilidad concurrente de la demandante, que provocaría la minoración en un 25 % ó el porcentaje que se estime oportuno de la cuantificación de la responsabilidad a que es condenada solidariamente la apelante con los demás demandados; considera la apelante que debe calificarse a la actora como autopromotora y por ello atribuirse responsabilidad como agente de la edificación reconocido legalmente.

b) La condena al pago del IVA, que entiende no procede porque la actora no es destinataria final a efectos de eses impuesto, de modo que podría deducírselo.

c) La atribución de responsabilidad a la apelante, directora de las obras, por los defectos a que se hace referencia en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, pues sólo deben ser imputables a la constructora y al arquitecto técnico D. Ignacio , teniendo en cuenta las funciones de éste de cara al control de la ejecución.

d) La atribución de responsabilidad por el resto de defectos, entendiendo que no procede imputarle ninguna responsabilidad a ella, pues el arquitecto técnico es el responsable teniendo en cuenta sus funciones, siendo únicamente responsable el arquitecto director de la obra respecto de los vicios más graves; de ahí que subsidiariamente interese que se le aplique un porcentaje de responsabilidad inferior al del aparejador.

Por las representaciones procesales de la demandante y del codemandado D. Ignacio se presentaron sendos escritos de oposición al recurso presentado de contrario interesando su desestimación.

SEGUNDO .- Las alegaciones relativas a la imputación de responsabilidad a la demandante deben desestimarse. El hecho cierto de que a la demandante deba considerársele como promotora o autopromotora no implica por sí y automáticamente que deba atribuírsele responsabilidad en los vicios y defectos existentes en la obra como pretende la apelante; las diversas resoluciones invocadas al respecto en el recurso de apelación, en los concretos párrafos reseñados, no hacen sino abordar genéricamente la figura del promotor y del autopromotor, concretando su concepto y funciones, pero esas resoluciones no determinan la responsabilidad automática del promotor por el mero hecho de serlo, sino que atienden al caso concreto para proceder, en su caso, a imputar responsabilidad al promotor.

Las referencias que hace la apelante en las páginas 3 y 4 de su recurso al contenido del contrato de obra suscrito no permiten desvirtuar la conclusión del juzgador de instancia de que la actora no era conocedora de las cuestiones técnicas constructivas; en el contrato se hace mera referencia a ciertos derechos que se reserva el promotor pero que no se refieren a cuestiones técnicas. Esta Sala comparte la apreciación del Juez "a quo" de que de las diversa prueba practicada no se deriva que la promotora tuviera conocimientos sobre la técnica constructiva más amplios que el básico de cualquier ciudadano medio; el conocimiento y aceptación de las obras realizadas al finalizarlas y el hecho de que acudiera a la obra con asiduidad no es suficiente para presuponer en la promotora una voluntad y capacidad de decisión sobre técnicas constructivas diferentes a la de atender y seguir las soluciones, recomendaciones e instrucciones que por parte de los técnicos (constructora, directora y director técnico) se le hacían a medida que se iban desarrollando las obras y surgiendo los problemas.

Y tampoco cabe apreciar culpa in eligendo de la demandante como pretende la apelante para minorar su responsabilidad y disminuir la cuantía indemnizatoria: en primer lugar, debe advertirse que las sentencias que la apelante alega al respecto no indican nada sobre la referida culpa in eligendo , sino que sólo tratan del concepto y la figura del autopromotor, condición ésta de la actora no negada, pero que, como se ha indicado antes, no determina por sí sola su responsabilidad en este caso; y en segundo lugar, la mayoría de los supuestos en los que la jurisprudencia ha aplicado esa culpa in eligendo respecto del promotor lo han sido en casos de reclamación de daños por terceros, no por el promotor de la obra, quien era en estos casos demandado, imputando responsabilidad en tal concepto al promotor, quien en su caso podría reclamar al constructor o a otro agente de la edificación que fuera materialmente responsable de los defectos y vicios, pero ya en las relaciones internas entre los agentes, ajenas a ese tercero perjudicado.

TERCERO. - También debe desestimarse la pretensión relativa a que se elimine la cantidad a abonar en concepto de IVA, y ello por cuanto respecto de las obras la demandante sí es destinataria final, siendo cuestión distinta y ajena a este caso quiénes recibirán los servicios de guardería y qué pagaran por ello; y debe partirse de que ante la reparación de los defectos la actora deberá abonar el IVA correspondiente a los profesionales que las efectúen, por lo que ese IVA debe ser incluido también en la indemnización. El que sea o no deducible ese impuesto no es una cuestión que sea objeto de este proceso ni siquiera de esta jurisdicción.

CUARTO .- Respecto de los dos últimos motivos de apelación, en el fondo la apelante viene a cuestionar la valoración que de la prueba practicada ha realizado el Juez "a quo". Sobre esta cuestión debe advertirse a este respecto que, como se ha reiterado constantemente por este Tribunal (entre otras, SSAP La Rioja de 5 de julio de 2007 , de 2 de septiembre de 2008 , de 22 de octubre de 2009 , de 30 de abril de 2010 y de 20 de octubre de 2010 ), es a los Jueces y no a las partes a los que les incumbe el proceso valorativo de las pruebas y, dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Es un principio consolidado en nuestra doctrina jurisprudencial el de inmediación con que cuenta el juzgador de instancia respecto de la prueba practicada, que determina la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994 y de 3 de julio de 1995 , entre otras). En este sentido la STS de 1 de septiembre de 2006 señala: es posible que "dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance, e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieron a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica, recogida en el artículo 376 de la Ley Procesal Civil , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada".

Y en cuanto a la valoración de la prueba pericial es principio jurisprudencial pacífico y consolidado el que la prueba pericial se valore por el juzgador de acuerdo con las reglas de la sana crítica (entre otras, STS de 31 de mayo de 2006 ). A este respecto expone la SAP Toledo, Sección 2ª, de 1 de septiembre de 2006 : "La prueba pericial se aprecia según las reglas de la sana crítica (632 LEC), conjunto de reglas no escritas que tienen como límite el error craso o el absurdo ( SSTS 21 de mayo de 1976 , de 19 de octubre de 1982 , de 11 de junio de 1985 , de 25 de febrero de 1988 , de 15 de julio de 1988 , entre otras); cuando el razonamiento es lógico, la prudencia y el criterio del Juez a quo deben imponerse en las demás instancias, no porque la apelación esté restringida respecto a la valoración de las cuestiones de hecho (prior revisiones instancia) como lo está la casación, sino porque la lógica del Tribunal se asienta en los mismos principios que la del Juez y salvo que los informes periciales digan lo contrario de lo que el Juez dice que dicen o la conclusión obtenida por este sea ilógica o absurda en función de lo que dicen, la valoración ha de resultar idéntica; debiendo, además, los dictámenes periciales analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectarlos de la apreciación de los restantes medios obrantes en el proceso ( SSTS de 9 de marzo de 1995 y de 8 de febrero de 1994 ), sin que quepa olvidar que en nuestro sistema procesal civil no se admite el principio de la prueba tasada, no es menos cierto que las resoluciones que así lo declaran también establecen que únicamente cabe la posibilidad de casar dicha valoración cuando el Juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas, STS 28 de junio de 1999 , que cita las de 13 de octubre de 1994 y 20 de febrero de 1992 , de semejante tenor ( SSTS 30 de julio de 1999 , 11 de mayo de 1998 , 21 de abril 1998 , 11 de abril de 1998 , 20 de marzo de 1998 y 26 de septiembre de 1997 ); apuntando la STS de 25 de junio de 1999 que la valoración de dicha prueba por el Tribunal de Instancia puede ser combatida incluso en casación cuando resulte evidenciada la existencia de fallo o error deductivo, contradictor de las reglas de la sana crítica, entendiendo como tal las más elementales directrices de la lógica humana, por lo que la decisión judicial que se alcanza con un proceso deductivo equivocado se presenta atentatoria a un razonar humano consecuente (a las SSTS de 9 de abril de 1990 , de 29 de enero de 1991 , de 28 de abril de 1993 , de 10 de marzo de 1994 , de 11 de octubre de 1994 y de 3 de abril de 1995 entre otras)".

Debe, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica. En similares términos, SSTS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 .

En el presente caso no se aprecia la existencia de ningún tipo de error ni arbitrariedad ni conclusión ilógica en el proceso valorativo efectuado por el Juez "a quo" bajo los principios de inmediación, publicidad y contradicción.

QUINTO .- Entiende esta Sala que los defectos y vicios existentes tras la realización de las obras puestos de manifiesto en la sentencia recurrida, incluidos los señalados en su fundamento jurídico quinto, son imputables a los tres codemandados solidariamente. No puede eliminarse la imputación de responsabilidad de la apelante como directora de obra, ni estimarse la pretensión subsidiaria de atribuirle un porcentaje de responsabilidad inferior al del arquitecto técnico, pues de la prueba practicada no cabe sino atribuir solidariamente la responsabilidad a los tres codemandados.

Aun cuando las funciones del arquitecto técnico vayan ligadas más a la dirección y control de la ejecución material de la obra, debe advertirse que el director de la obra, según el art. 12 LOE "dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto", funciones y obligaciones que en este caso se han incumplido notoriamente.

Como señala el perito judicial, la ejecución de la obra ha sido un total despropósito y caracterizada por una clara falta de profesionalidad de los intervinientes. En los defectos advertidos el perito judicial concluye que es clara la responsabilidad compartida y por igual de los tres agentes intervinientes (arquitecto, arquitecto técnico y constructor): folios 33, 35, 40 y 43 de su informe obrante a los folios 1213 y siguientes de las actuaciones). Por otro lado, las deficiencias ha ido surgiendo y manifestándose constante y paulatinamente a lo largo de la ejecución de la obra, percibiéndose a simple vista al menos por un técnico, sin que por parte de la dirección de la obra se corrigieran oportunamente, ni se dieran soluciones alternativas viables, ni se procediera a dar las órdenes necesarias aún drásticas para corregir los graves defectos de ejecución (incluso con paralización de la obra), impidiendo que se cometieran como se han cometido incumplimientos de normativa e incumplimientos de lo previsto en el proyecto. No se entiende cómo a la vista del libro de órdenes y a la vista de las deficiencias evidentes para un técnico que proyectó la obra y que debe velar porque la misma finalmente cumpla con su cometido, la apelante no haya actuado oportunamente corrigiendo esa mala ejecución; cierto es que existía un aparejador técnico, pero la apelante era la directora superior y responsable principal de que la obra se ejecutase conforme a lo proyectado y a la normativa aplicable, no pudiendo sin más en el presente caso, ante los graves defectos existentes, ampararse en el también incumplimiento por el aparejador y la constructora de las funciones y obligaciones que les eran propias.

Debe concluirse que la apelante incumplió sus obligaciones de control efectivo de la obra y de dirección previstas en el art. 12 LOE . A mayor abundamiento no es justificable que como documentación final de la obra por parte de la dirección de obra se hayan presentado planos y documentos que no reflejan lo realmente ejecutado.

En definitiva, y conforme a lo señalado por el perito judicial Sr. Alonso, debe concluirse que la responsabilidad en los distintos defectos constructivos detectados lo es de los tres demandados intervinientes en la obra, debiendo acordarse su responsabilidad solidaria en cuanto que no resulta posible su individualización. Por tanto, se desestiman también los motivos de apelación tercero y cuarto del recurso presentado.

SEXTO .- Con base en todo lo antedicho procede la desestimación íntegra del recurso de apelación presentado y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( arts. 398.1 y 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de Dª. Celsa contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Logroño en procedimiento ordinario núm. 422/2008 , del que dimana el presente rollo de apelación núm. 296/2010, la cual debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, verificándose la notificación de la misma por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida a través de sus Procuradores comparecidos en el presente rollo, debiendo notificarse por el Juzgado de Primera Instancia la presente resolución a la parte recurrida no comparecida ante esta Sala.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala,

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.