Sentencia Civil Nº 440/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 186/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 186/2011

Autos no 650/2009

Jdo. 1a Inst. no 2 del Puerto De La Cruz

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de Octubre de dos mil once

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 650/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 2 del Puerto de La Cruz, promovidos por Da. Valle , representada por la Procuradora Da. Julia Trujillo Siverio, y asistida por la Letrada Da. Sofía Cutillas Topham, contra D. Anselmo , representado por el Procurador D. Juan Pedro González Martín, y asistido por el Letrado D. Manuel de Tomás Martí, con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. Luz Alicia Casanas Cabrera, dictó sentencia el 20 de Julio de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por dona Valle , que actuó representado por la Procuradora Sra. Julia Susana Trujillo Siverio contra Don Anselmo debo DECLARAR y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los esposos litigantes 21 de noviembre de 1990.

Se acuerdan como medidas para regular las consecuencias de la anterior declaración las siguientes,

1 o.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CARRETERA000 no NUM000 , Puerto de La Cruz, a don Anselmo .

2o.- El hijo de edad del matrimonio quedarán en companía y bajo la guarda y custodia de la madre, compartiendo ambos padres la patria potestad, pudiendo el padre comunicar con el hijo y tenerlo en su companía de conformidad con el siguiente régimen de visitas:

El menor podría estar con su padre, los miércoles de cada semana, desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la hora de entrada en el colegio, en el que el padre los llevará al centro escolar. Asimismo podrá en periodo escolar estar con el padre, los jueves de cada semana, desde las 17,00 horas, que lo recoderá en el centro escolar, hasta la 19,00 horas, que lo reintegrará en el domicilio materno. En periodo no escolar el horario se amplia a las 20,00 horas, y la recogida y entrega se hará en el domicilio materno.

Los fines de semana alterno, desde el viernes las 17,00 horas o a la hora en que termine la actividad escolar o extraescolar, en que el padre lo recogerá en el colegio, hasta el domingo a las 19,00 horas, debiendo reintregrarlo en el domicilio materno.

En cuanto a las vacaciones de navidad, se dividirán en dos periodos, uno desde el día en que finalicen las clases hasta el 30 de diciembre a las 20, 00 horas, y otro des del 30 de diciembre hasta el 7 de enero a las 20, 00 horas. Los anos pares elegirá la madre y los impares el padre, el periodo que quiere estar con el menor. En la festivida de reyes el menor podrá esta con ambos progenitores, de forma que el progentor que esté con el menor los llevará a la casa del otro a las 16,00 horas, debiendo reintegrarlo el otro progenitor( es decir aquel al que haya idoa visitar el día de reyes) a las 20,00 horas

La mitad de las vacaciones de verano. en los anos pares la madre disfrutará del menor en el primer periodo y el padre en el segundo, y en los impares, el padre disfrutará del menor en primero y la madre en el segundo. Por lo que respecta a las vacaciones de verano, se hace constar que las mismas se concretan en los meses de julio y agosto; y al respecto, pactan que en los anos pares la madre disfrutará de su hijo menor la primera quincena del mes de julio y la primera quincena del mes de agosto, y el padre la segunda quincena del mes de julio y las segunda del mes de agosto; y los anos impares, el padre disfrutará el menor la primera quincena del mes de julio y la primera del mes de agosto, y la madre, la segunda quincena del mes de julio y la segunda del mes de agosto".

Las vacaciones de Semana Santa se dividarán igualmente en dos periodos, uno de Viernes de Dolores a Miercoles Santo a las 20,00 horas, y otro, desde el Miercoles Santo a las 20,00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20,00 horas. Corresponderá igualmente a la madre el primer periodo en los anos pares y al padre los impares. Y en los anos impares al padre el primer período y a la madre el segundo.

Si el padre deseara salir el la Isla con el menor, deberá comunicarlo a la madre, indicándole tanto las fechas de ida y la de regreso, así como el lugar de alojamientos y teléfono de contacto.

Asimismo el padre, o, en su caso, la madre, podrán comunicarse con su hijo vía telefónica, por carta o por correo electrónico cada vez que los deseen.

El padre se obliga a recoger personalmente a su hijo y reintegrarlo, bien sea en el domicilio materno, bien sea en El Centro Escolar al que acude el menor, e igualmente se compromete a que el nino acuda a las clase complementarias o actividades extraescolares que en cada momento desarrolle, durante lo periodo de visita o de vacaciones que se encuentre con él.

4o.- Se fija como pensión de alimento a favor del hijo menor, la de 250 euros( doscientos cincuenta euros), pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que por la madre se designe a tal efecto, estableciéndose que dicha pensión sea objeto de actualización anual conforme al incremento que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle, sin necesidad de requerimiento alguno de La Sra. Valle ) al Sr. Anselmo . a. Asimismo estará obligado a abonar los gastos de Colegio, actividades complementarias y demás educacionales que ocasione el hijo (comedor escolar, matricula, libros, material escolar, uniforme, clases extraordinaria, y/o de apoyo, y actividades extraordinarias), hasta su completa formación; y a tal efectos se hace consta que el menor en la actualidad, y desde siempre, se encuentra cursando sus estudios en el Colegio Casa Azul, sito el termino municipal de La Orotava. También serán de cuenta y cargo del padre los gastos que en la actualidad tiene el hijo menor de edad, tales como ortodoncia, fútbol y consultas médicas no cubiertas por el seguro al que se encuentre adscrito, medicamentos, calzado especial, gafas y/o lentillas.

Los gastos extraordinarios devengados por su educación o sanidad que no se hayan mencionado en el párrafo anterior, se satisfarán por mitad.

No se efectúa condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de Octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el primer motivo del recurso interpuesto por el demandado el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo a la custodia del hijo menor de los litigantes, cuya atribución a la madre demandante se impugna, cuestión respecto de la que es de significar, en primer lugar, que la atribución de la custodia que se establece tras la ruptura matrimonial es una medida que debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, y también debe decirse, a propósito de la idoneidad que el recurrente aduce para que se le atribuya la custodia, que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, no implica que el no favorecido por la decisión carezca en absoluto de aptitud o idoneidad para asumir la custodia, como parece acontecer particularmente en este caso.

Es de recordar, además, que no se vulnera el principio de igualdad - art. 14 CE -, con la atribución a uno u otro progenitor de la custodia de los hijos menores, puesto que son los padres los que plantean el problema y someten la discordia a la decisión judicial, porque el principio de igualdad no impide tomar en consideración la existencia de razones objetivas que justifiquen el trato jurídico diferenciado, y no excluye la necesidad de un trato desigual para supuestos de hecho que en sí mismos son desiguales ( SSTC 48/1989 , 28/1992 , 84/1992 , 308/1994 y 117/1998 , entre otras), habiendo senalado el Tribunal Constitucional en esta materia que la decisión del órgano judicial se efectuará valorando las circunstancias concurrentes en el caso y siempre atendiendo al interés prevalente del menor ( STC 144/2003 ).

SEGUNDO.- En el supuesto sometido a revisión en esta alzada, para la adecuada concreción del criterio legal del beneficio del hijo conforme a los criterios expuestos, la sentencia recurrida efectúa la atribución de la custodia a la madre en razón de la mayor edad del padre y de que la madre es la más idónea para asumirla, para el normal y correcto desarrollo del menor.

Efectivamente, el menor ha permanecido en el domicilio familiar en companía de la madre y durante este tiempo la demandante ha sabido atender al menor en todas sus necesidades, procurándole todos los cuidados propios, desde luego no se acredita nada en contrario, lo que conduce a la procedencia de que la custodia sea atribuida a la madre puesto que a causa del conflicto hay que decidir, y no se encuentra razón alguna que evidencie la mejor aptitud del padre, incluso con independencia en este caso de las causas o los motivos por los que se produjo la ruptura, a lo que se refiere el recurrente, debiendo superarse en lo posible las discordias de los litigantes, precisamente porque el beneficio del menor ha de prevalecer en todo caso.

Precisamente con independencia de las causas de la ruptura, es de relevancia principal, como viene reiterando esta Sala, el hecho de que el menor se encuentre conviviendo con la madre desde la ruptura, porque es máxima de experiencia la de que los cambios, como el que implicaría la atribución al recurrente, son traumáticos en la menor edad, pues la experiencia de los tribunales, y el reiterado criterio de los psicólogos que informan en estas materias, aparte del sentido común, nos dicen que debe propiciarse la adecuada y estable relación de los menores con su propio entorno así como la regular dedicación a las tareas escolares.

También debe ponerse de relieve que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia fundamentada en el principio de inmediación ( arts. 137 y 289 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuya apreciación realizada de conformidad con el principio de libre valoración ( arts. 316 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) debe mantenerse a no ser que sus deducciones o conclusiones sean ilógicas, absurdas, arbitrarias o contrarias a la ley, como reitera la jurisprudencia ( STS de 14-3-2007 , por ejemplo), sin que quepa sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( SSTS de 15-4-2003 , 21-7-2006 y 9-3-2007 , entre las más recientes), siendo así que ni puede predicarse en este caso falta de lógica ni que se contraríen los criterios expuestos, por lo que no se encuentran motivos sólidos para revocar la atribución efectuada por la sentencia recurrida, cuya confirmación es procedente sin necesidad de entrar en más consideraciones por ser irrelevantes para desvirtuar lo argumentado.

TERCERO.- En cuanto al régimen de visitas asignadas al padre, como esta Sala viene reiterando, ha de partirse de que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, no la conveniencia de los progenitores ni las discordias existentes entre los mismos, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo, sino de un derecho-deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, siendo el propósito de la ley la mayor comunicación posible del padre que no tiene la custodia con los hijos.

En este caso no se proporcionan fundamentos para justificar el régimen que se propone, y la sentencia recurrida acuerda un régimen amplio que comprende incluso los miércoles y los jueves, además de los fines de semana alternos, por lo que no se aprecian por ahora obstáculos al desarrollo práctico de las visitas que fundamenten la revocación de dicho régimen, ni se acredita que sea en sí mismo contraproducente, antes al contrario, para el adecuado desarrollo y estabilidad de la menor.

En todo caso, ha de recordarse el uso de la potestad discrecional que es atribuido a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de los superiores intereses de los hijos ( arts. 92 , 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo); porque las cuestiones debatidas en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, razón por la que incluso el tribunal debe pronunciarse de oficio ( art. 91 del Código Civil ) debiendo superarse en lo posible las discordias de los litigantes, precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso, pues como también recuerda la STS de 16-7-2004 , el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , establece el principio general de que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades del derecho de visitas.

CUARTO.- Por lo que se refiere al motivo de recurso relativo a la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor, que el demandado impugna por considerarla excesiva, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 ; razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

Téngase en cuenta que la norma contenida en el art. 154.1o del Código Civil dispone que la patria potestad comprende el deber de alimentar, educar y procurar una formación integral a los hijos; deberes y facultades que alcanzan relevancia constitucional en la obligación recogida en el art. 93.2 de la Constitución , a cuyo tenor literal: "Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda".

De modo que con esta extensión se han de considerar las circunstancias concurrentes para decidir, y, por tanto, puesto que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo y que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, debe significarse en primer lugar, que, si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, lo cierto es que la madre efectúa la prestación natural de los alimentos teniendo al hijo en su companía en la vivienda familiar, por lo que considerando incluso que la necesidad de vivienda del hijo concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , estimamos que atendiendo al criterio decisivo de las necesidades de los hijos, la cuantía de 250 euros al mes fijada por la sentencia apelada es una cantidad ponderada a las circunstancias que no puede reputarse excesiva, antes al contrario, incluso puede considerarse casi como indispensable para subvenir a las necesidades del hijo de manera que la existencia de la menor tenga lugar en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su formación integral como persona; necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión que aduce el recurrente, y en tanto que puede ser sostenida por el mismo, con los ingresos que se acreditan en la apreciación de la sentencia recurrida que se comparte por su corrección, por lo que no se encuentran motivos para revocar la sentencia en este particular, cuya confirmación es procedente sin necesidad de entrar en más planteamientos, al carecer de relevancia el resto de las alegaciones del recurrente para desvirtuar lo expresado.

QUINTO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, sin que, no obstante, se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en este caso, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representacion procesal de d. Anselmo , contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2010 , dictada por el Juzgado de 1a Instancia no2 del Puerto De La Cruz, en los autos no 650/2009; confirmando dicha resolución, sin hacer imposición expresa de las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, que podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.