Sentencia Civil Nº 440/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 411/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00440/2012

SENTENCIA nº 440/12

RECURSO APELACION 411/12

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. Agustín Azparren Lucas

MAGISTRADOS:

ILmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Oviedo, a veintisiete de noviembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 538 /2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de AVILES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 411 /2012, en los que aparece como parte apelante TECNICAS DE REFRACTARIOS SA, representado por el Procurador JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ, asistido por la Letrada ROCIO TEJEDOR LOPEZ, y como parte apelada CONSTRUCCIONES CUNDINS SL, representado por el Procurador SALVADOR SUAREZ SARO, asistido por la Letrada COVADONGA OYAGUE ALVAREZ, siendo Magistrado/a Ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Avilés dictó Sentencia en fecha 20 de Abril de 2012 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando las excepciones de Falta de Legitimación Activa y Prescripción , invocadas por la entidad Técnicas de Refractarios S.A. ( TECRESA) representada por el Procurador de Tribunales Sr. López González, y estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muro de Zaro Otal, en nombre y representación de la entidad Construcciones Cundis S.L. sobre reclamación de cantidad , frente a la entidad Técnicas de Refractarios S.A. ( TECRESA) representada por el Procurador de los Tribunales Sr. López González, debo condenar y condeno a la entidad demandada, a abonar a la actora, la suma de veintidós mil novecientos setenta y tres euros con treinta y cinco céntimos ( 22.973,35 €), de principal, más los intereses legales devengados por dicha cantidad. Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de Noviembre de 2012.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que estima en parte la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES CUNDINS SL frente a TÉCNICAS DE REFRACTARIO SA (TECRESA) es impugnada por la demandada.

Son motivos de su largo recurso los siguientes: falta de legitimación de la actora por infracción del art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ); infracción de los arts. 338 y 339. 2 LEC por haber admitido un informe pericial judicial solicitado en la audiencia previa sin alegación complementaria que lo hiciese necesario; indebida aplicación del art. 1124 del Código Civil (CC ) desde el momento en que lo pretendido es que la obra en cuestión fue tan solo defectuosamente ejecutada, en lugar de acción de la Ley de Ordenación de la Edificación, que ya estaría prescrita; enriquecimiento injusto al tratar de conseguir en estos momentos una mejora respecto a la obra realmente contratada; por último infracción del art. 1137 CC por imputar a la demandada defectos en la obra que no le son imputables.

SEGUNDO.-Este prolongado recurso exige un detallado análisis de aspectos tanto procesales como de fondo que debe comenzar por la excepción de falta de legitimación activa.

Para su resolución debe tenerse en cuenta que la entidad actora, CONSTRUCCIONES CUNDINS SL contrató con una tercera entidad que no interviene en el litigio, Koreana del Principado SA la reforma de un edificio sito en el Polígono Industrial de Puente de Roces, en Gijón, dedicado a exposición, venta y reparación de vehículos, y en el marco de tal reparación fue subcontratada una parte de dicha obra a la ahora demandada, la mercantil TECRESA, que consistía en 'pavimento de pintura en taller' con suministro de materiales y realización de trabajos mediante procedimiento técnico que se concretaba en cinco puntos (folio 12 de los autos). La entidad actora abonó por la obra contratada un total de 10.998Ž83 €, acreditado mediante la factura que aportó con el escrito de demanda (folio 26).

El alegato de la demandada para sostener la falta de legitimación de quien pagó la obra consiste en decir que como la nave donde se ejecutó es propiedad de aquella tercera entidad, Koreana del Principado, la única perjudicada, en su caso, sería ésta y no CONSTRUCCIONES CUNDINS SL que no ha sufrido quebranto patrimonial alguno.

Ahora bien, sería suficiente atender a los documentos que vinculan a ambas mercantiles para concluir la legitimación de la actora para reclamar frente a la demandada, ya que el documento de TECRESA aportado como número 1 con la demanda pone de relieve que el contrato de ejecución de la obra se firmó entre esta entidad y CUNDINS CONSTRUCCIONES Y REFORMAS SL, participando la primera reseñada como ejecutora de la obra del solado en área del taller de reparación de vehículos, mientras a la segunda correspondía el pago del precio, y mientras dicho pago tuvo lugar conforme a la factura antes reseñada (folio 26), lo que se reclama en el litigio por quien cumplió lo que le correspondía en el contrato es la correspondiente indemnización por la obra mal hecha por parte del ejecutor de dicho solado. El que la propiedad del inmueble pertenezca a un tercero no modifica la legitimación para el ejercicio de una acción directa como la que se ejercita y, sin embargo, ha determinado que en la sentencia se excluya de dicha indemnización una partida que se reclamaba por el necesario desalojo del taller durante el tiempo que sería precisa la obra de reparación, puesto que correctamente se dice que el perjuicio por dicho desalojo ya no será sufrido por quien contrató que fue CUNDINS, sino por la propietaria del edificio que no interviene en el procedimiento.

Se desestima de este modo la excepción formal de falta de legitimación.

TERCERO.-A partir de este momento, ha de señalarse cuál es la acción que se ejercita y cuál la que la demandada pretende debería haber sido la planteada por la entidad actora.

El contrato que vinculó a las partes fue concretamente una específica obra consistente en el solado en un área de un edificio que se destinaba a taller de reparación de vehículos; debe añadirse que el edificio en cuestión ya estaba levantado y lo que se contrataba a TECRESA se reducía a dicho solado. En consecuencia, la acción ejercitada es la del art. 1124 del Código Civil en su relación con los 1544 y siguientes del mismo texto legal , desde el momento en que lo que se señala en la demanda es que la obra en cuestión se realizó defectuosamente y se pretende la condena de la entidad que lo hizo a la indemnización correspondiente para la reparación completa de los defectos. En absoluto se ejercita ni la acción del art. 1591 del mismo Código Civil , ni las de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), dado que no se está hablando de la construcción del edificio sino tan solo de una obra específica que debió realizarse en condiciones que la hecha no reunió.

De este modo, queda resuelto también mediante su rechazo rotundo, el motivo del recurso que pretende la prescripción de las acciones de la LOE que en ningún caso han sido ejercitadas.

CUARTO.-El siguiente motivo del recurso se refiere a la admisión de la prueba pericial judicial al haberlo así interesado en la audiencia previa la parte actora, pretendiéndose la vulneración de los arts. 338 y 339. 2 LEC .

La previsión de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2.000 en materia de peritos se establece en el art. 265, en el que se obliga a aportar con los escritos iniciales de cada parte (demanda y contestación) los informes que crean convenientes; las excepciones son las siguientes: a) imposibilidad de su aportación en ese momento procesal ( art. 337); b ) dictámenes en función de actuaciones procesales posteriores a la demanda (art. 338); y c) solicitud de pericial judicial cuando la parte sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita o, aunque no sea así, si lo entienden conveniente o necesario para sus intereses, si bien también deberá así expresarse 'en sus respectivos escritos iniciales' (art. 339. 2). En ninguno de estos supuestos se encuentra la solicitud litigiosa que se produce en la audiencia previa, una vez aportados los informes por cada una de las partes con sus respectivos escritos de demanda y contestación.

En principio, debe decirse que no fue la admisión de este segundo informe correcta con estricta aplicación de los preceptos reseñados, lo que motivó que la entidad demandada recurriera en reposición dicha decisión en el acto de la audiencia previa (folio 147) y que, al ser rechazado, formulara la debida protesta para su alegación en la segunda instancia.

Cita el recurso en apoyo de su tesis la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo, de 3 de abril de 2.006 en la que en un supuesto análogo al presente en el que en el acto de la audiencia previa se propuso pericial, una vez que con la demanda se había aportado la de parte conforme al apartado 1. 4º del artículo 265 LEC , 'prueba que trataba fundamentalmente de corroborar la tesis de la demanda, mediante el dictamen de un nuevo Perito de designación judicial, para lo que no existía acuerdo entre las partes', y siendo así concluía la resolución: 'en definitiva, se trata de una prueba propuesta con posterioridad a la demanda y contestación, sobre los hechos referidos en la primera y sin acuerdo entre las partes, lo que pone de manifiesto que el

Juzgado al admitirla se apartó de las normas legales reguladoras de dicho medio de prueba'. Criterio éste también de esta misma Sección, expresada en la sentencia número 24/12, de 20 de enero de 2.012 .

Ello obliga a entender como no practicada la prueba pericial judicial, debiendo resolverse el debate con los otros dos informes aportados con los escritos iniciales de cada una de las partes, es decir el firmado por el Ingeniero Técnico Industrial, D. Armando (folios 15 a 24), y por el Arquitecto Técnico D. Conrado (folios 121 a 140).

QUINTO.-A renglón seguido el recurso sostiene que la acción ejercitada, la del art. 1124 CC exige que el incumplimiento haya sido pleno o haya consistido en haberse ejecutado obra diversa a la comprometida, como ha sostenido la jurisprudencia de la Sala Primera del TS en resoluciones como la de 16-11-2000 o la más reciente de 12-12-2011 que cita aquélla, cuando lo acreditado es que la actora emitió un certificado de correcta ejecución de la obra, pagó tres meses después de la conclusión de los trabajos y el taller ha seguido funcionando sin verse obligado al cierre.

Cierto es que la acción del art. 1124 del Código Civil exige el pleno incumplimiento, dado el tenor literal del precepto al decir 'para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe'. Así lo establece la Sala Primera del Tribunal Supremo en numerosas sentencias. Pero lo cierto es que los informes periciales aportados por cada una de las partes presenta un panorama diametralmente opuesto en cuanto a la dimensión de los incumplimientos de la entidad demandada, haciéndose necesario el examen de ambos para poder llegar a concluir la realidad de lo acontecido.

En el informe aportado con el escrito de demanda, D. Armando señala la existencia de una gran cantidad de ampollas y desconchones en la pintura en toda la superficie del taller, lo que indica que no se ha realizado correctamente el granallado de la solera existente, o no se ha dado el espesor adecuado o se ha incurrido en incorrecta limpieza del solado antes de la imprimación; a renglón seguido señala el proceso de reparación consistente en limpieza completa, sellado de grietas, capa de imprimación y capa de resina, lo que supone ejecutar por completo el solado, lo que supone el necesario cierre del taller durante cinco días. Frente a ello, el de D. Conrado aportado por la demandada rechaza que sea el proceso de ejecución el responsable de las lesiones y lo traslada a la propia cimentación y estructura de la nave, a lo que añade una 'deficiente protección del tratamiento aplicado frente a la acción de herramientas móviles, utensilios de reparación, elevación y transporte, para cuya acción mecánica en modo alguno está prevista en grado suficiente la terminación de pintura de poliuretano contratada y aplicada'; en otras palabras responsabiliza a la construcción y al uso.

La parte apelante impugnó el informe pericial acompañado con la demanda como consecuencia de que el firmante dependió de la mercantil actora al haber sido autor del proyecto técnico de adecuación de la nave. No obstante, lo cierto es que la obra concreta del solado de la zona de taller (la litigiosa) no estaba dentro de su proyecto, y fue contratada directamente a la entidad demandada. Dicho proyecto comprendía la adecuación de la zona de ventas y las instalaciones de la correspondiente a taller, sin englobar el solado de éste, el 'pavimento de pintura en taller' que es lo que incluye el presupuesto de TECRESA enviado a CUNDINS CNTS Y REFORMAS SL el 12 de diciembre de 2.005 (folio 5 de los autos). En este sentido, no puede acogerse la tacha del perito por parte de la entidad demandada.

Partiendo de esta primera conclusión, se hace imprescindible tener en cuenta cuál era la finalidad de la obra, concretamente el 'pavimento de pintura en taller' de reparación de vehículos, lugar en el que, por lógica, van a entrar y salir vehículos y en el que se trata de proceder a su reparación, lo cual supone que el solado debe soportar la ordinaria actividad que corresponde a ese tipo de operaciones con circulación de vehículos, constante paso de los trabajadores que participan en los arreglos y manejo de un conjunto de instrumentos y sustancias de cierta agresividad. En las aclaraciones del Sr. Armando aparece con claridad que se realizó la ejecución de la obra con errores en el granallado, en la imprimación o en el espesor del material, y ante las afirmaciones realizadas por el Sr. Conrado , necesariamente debe decirse que atribuir los defectos a la cimentación y estructura de la nave no tiene sentido cuando constata al mismo tiempo que se han comprobado sobre el propio material empleado en el solado, lo que supone reconocer que es la obra contratada la que presenta los problemas; y asegurar, como termina diciendo, que se ha debido a defectos en la protección de la acción de herramientas móviles parece desconocer, como ha quedado expuesto, la finalidad para la que la obra se hacía pues desde el primer momento constaba que era el taller de reparación de vehículos. En este sentido, deben acogerse las conclusiones del informe pericial aportado con el escrito de demanda sin que sea posible hacerlo con el que presentó la entidad demandada. Y sin que puedan olvidarse testimonios como los de D. Isaac , propietario de la nave, quien señala que inmediatamente se comenzaron a manifestar desperfectos, incluso al colocar la maquinaria del taller, e incluso en zonas donde solo se pisa; señaló también haber requerido a CUNDINS y fueron técnicos de TECRESA en varias ocasiones e hicieron 'apaños', pero no valió para nada, al haber quedado todos los defectos impresos en el solado. Del mismo modo, Don Mauricio , jefe de taller de la nave donde TECRESA hizo la obra dijo que vieron defectos a los pocos días sin necesidad de que cayera nada encima del suelo, fue al colocar los materiales, por lo más nimio hasta por pisadas o por pasar por encima un coche. Por último, D. Rosendo , el director técnico de la adecuación del taller y no del solado, dijo haber recomendado a Andrés, de TECRESA para hacer esa obra, y cuando surgieron los defectos lo llamó para solucionarlos; también aseguró que TECRESA reconoció los problemas y dijo estar dispuesta a reparar pero no lo consiguieron.

En definitiva, se entiende correctamente valorada la prueba sin necesidad de acudir al informe del perito judicial, siendo acogidas las conclusiones del informe aportado con la demanda en el marco de la valoración de dicha prueba conforme el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), es decir conforme a las reglas de la sana crítica, una vez tenida en cuenta la naturaleza de la obra, la finalidad del lugar donde se instaló el solado y atendiendo las palabras de los testigos que intervinieron en el acto del juicio.

SEXTO.-Si bien, la desestimación del recurso determinaría la imposición de las costas causadas a la parte apelante, con aplicación estricta del artículo 398 LEC , el hecho de haberse apoyado sustancialmente la sentencia de instancia en un informe cuya aportación no debió estimarse a efectos de prueba, aconseja modificar dicho pronunciamiento y no imponer las costas ocasionadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada en los autos de los que el presente recurso dimana, que se CONFIRMAen todos sus extremos, sin hacer declaración respecto de las costas de la alzada.

Dese el desti nolegal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.