Sentencia Civil Nº 440/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 340/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00440/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de BURGOS

7770K0

PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Tfno.: 947259950 Fax: 947259952

N.I.G. 09059 42 1 2009 0008015

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000340 /2012

Juzgado de procedencia:JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen:INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 1000551 /2009

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIAy Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 440.

En Burgos, a treinta de noviembre de dos mil doce.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 340 de 2.012, dimanante del Incidente promovido en el Procedimiento Concursal nº 551/09, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, sobre acción de reintegración y rescisión de contrato de compraventa, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 7 de mayo de 2.012 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelada, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, representada por D. Amadeo , D. Bartolomé y D. Celestino ; contra la demanda-apelante 1ª, 'PROMOCIONES MANZANAL 2.000, S.L.', representada por el Procurador D. Andrés Jalón Pereda y defendida por el Letrado D. José Luis García Larrouy; contra el demandado D. Eleuterio , representado por el Procurador D. Miguel Ángel Esteban Ruiz; y, contra la demandada-apelante 2ª, 'ELEVA ALQUILERES, S.L.U.', representada por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendida por el Letrado D. Rodolfo Menéndez del Pozo. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando como estimo la Demanda Incidental promovida por la Administración Concursal de la Mercantil 'PROMOCIONES MANZANAL 2000, S.L.' debo declarar y declaro la rescisión de los contratos de compraventa formalizados en la escritura pública de fecha 9 de septiembre de 2008, entre la mercantil concursada y D. Eleuterio , respecto de los inmuebles de la concursada que se describen: en la AVENIDA000 número NUM000 de Burgos vivienda de la planta NUM001 o de NUM002 , letra NUM003 con una superficie construida de 62,13 m2 y una terraza a la AVENIDA000 con una superficie construida de 28,01 m2, con una cuota de participación de 4,539 %, finca número NUM004 del Registro de la propiedad número uno de Burgos, IDUFIR: NUM005 . En la AVENIDA000 número NUM000 de Burgos, plaza de garaje número NUM006 situada en la planta NUM007 de NUM008 de 11 m2 de superficie útil, con una cuota de participación de 0,151%, finca número NUM009 del registro de la propiedad número uno de Burgos IDUFIR: NUM010 . En la AVENIDA000 número NUM000 de Burgos, trastero número NUM001 de la planta NUM011 de NUM008 de 31,65 m2 de superficie útil, con una cuota de participación del 0,289%, finca número NUM012 del registro de la propiedad número uno de Burgos, IDUFIR: NUM013 . En la AVENIDA000 número NUM000 de Burgos, local comercial (hoy destinado a trastero en la planta de NUM014 , con una superficie construida de 8,75 m2 y una terraza de 34,13 m2, con una cuota de participación del 5,365%, finca número NUM015 del registro de la propiedad número uno de Burgos, IDUFIR: NUM016 . Asimismo debo declarar y declaro la rescisión del contrato de compraventa formalizada en escritura pública de fecha 9 de septiembre de 2.008 entre la concursada y D. Eleuterio , respecto del inmueble de la concursada que se describe: trastero número NUM006 situado en la NUM014 del edificio de esta ciudad, sito en la CALLE000 número NUM017 , tiene una superficie de 3,06 m2 construidos, una cuota de participación de 1,10% finca número NUM018 del Registro de la Propiedad número uno de Burgos. Igualmente debo declarar y declaro la rescisión de los contratos de compraventa formalizados en escritura pública de fecha 12 de abril de 2011 entre D. Eleuterio y la mercantil 'ELEVA ALQUILERES, S.L.U.', respecto de los inmuebles de la concursada que se describen: en la AVENIDA000 número NUM000 de Burgos, trastero número NUM001 de la planta NUM011 de NUM008 de 31,65 m2 de superficie útil, con una cuota de participación del 0,289%, finca número NUM012 del registro de la propiedad número uno de Burgos, IDUFIR: NUM013 . En la AVENIDA000 número NUM000 de Burgos, local comercial (hoy destinado a trastero en la planta de NUM014 , con una superficie construida de 8,75 m2 y una terraza de 34,13 m2 con una cuota de participación del 5,365%, finca número NUM015 del registro de la propiedad número uno de Burgos, IDUFIR: NUM016 . Trastero número NUM006 situado en la NUM014 del edificio de esta ciudad sito en la CALLE000 número NUM017 , tiene una superficie útil de 3,06 m2 construidos, una cuota de participación de 1,10%. Finca número NUM018 del registro de la propiedad número uno de Burgos. En su consecuencia, debo decretar y decreto la ineficacia de los mismos, debiendo condenar y condeno a D. Eleuterio y a la Mercantil 'ELEVA ALQUILERS, S.L.U.' a restituir a la Concursada los inmuebles consistentes en trastero número seis y local comercial sitos en la AVENIDA000 número NUM000 (fincas regístrales n° NUM009 y NUM015 del Registro de la Propiedad número uno de Burgos) y el trastero número NUM006 de NUM014 de la CALLE000 número NUM017 (finca registral número NUM018 del registro de la propiedad número uno de Burgos). Debiendo declarar y declaro la mala fe en la contratación objeto de rescisión (escrituras de nueve de septiembre de 2.008 y de 12 de abril de 2011) efectuadas tanto por la concursada, como por D. Eleuterio y por la mercantil 'ELEVA ALQUILERES, S.L.U.', a los efectos previstos en el articulo 73.2 Y 3 de la ley concursal . Asimismo debo declarar y declaro que D. Eleuterio debe entregar a la Mercantil Concursada el Valor correspondiente a la vivienda de la planta NUM001 NUM002 NUM003 de AVENIDA000 número NUM000 de Burgos (finca registral número NUM004 del Registro de la Propiedad número uno de Burgos) y de la plaza de garaje número NUM006 de la AVENIDA000 número NUM000 (finca registral número NUM015 del Registro de la Propiedad número uno de Burgos) en la fecha de la operación y que se estima en la cantidad de 197.985,01 Euros para la vivienda y en la suma 18.270,81 Euros para el garaje, más los intereses legales devengados por las citadas cantidades desde el día nueve de septiembre de 2008 hasta su completo pago. Asimismo debo condenar y condeno a D. Eleuterio , a que indemnice a la Sociedad Concursada con la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa, y que se calculan en el importe del IVA devengado por las operaciones objeto de rescisión fechadas el día 9 de septiembre de 2008 y que asciende a la cantidad de 12.102,80 euros, cantidad que se verá incrementada en el interés legal desde la fecha en que fue abonado por la concursada hasta la de su completo pago. Igualmente debo ordenar y ordeno que se cancelen los asientos regístrales practicados como efecto de las transmisiones dominicales relativas a las siguientes fincas regístrales: en la AVENIDA000 número NUM000 de Burgos, trastero número NUM001 de la planta NUM011 del NUM008 de 31,65 m2 de superficie útil, con una cuota de participación del 0,289%, finca número NUM012 del Registro de la Propiedad número uno de Burgos. En la AVENIDA000 número NUM000 de Burgos, local comercial (hoy destinado a trastero en la planta de NUM014 , con una superficie construida de 8,75 m2 y una terraza de 34,13 m2, con una cuota de participación del 5,365%, finca número NUM015 del Registro de la Propiedad número uno de Burgos. Trastero número NUM006 situado en la NUM014 del edificio de esta ciudad sito en la CALLE000 número NUM017 , tiene una superficie de 3,06 m2 construidos, una cuota de participación del 1,10%. Finca número NUM018 del Registro de la Propiedad número uno de Burgos; debiéndose librar el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad número uno de Burgos, siendo de cargo de D. Eleuterio y de la mercantil 'ELEVA ALQUILERES, S.L.U.' todos los gastos que puedan derivarse de la cancelación registral de las citadas compraventas. Subsidiariamente, para el supuesto de que alguno de los inmuebles ya no pudiera reintegrarse, por pertenecer actualmente a tercero diferente a las partes del presente procedimiento, debo condenar y condeno a D. Eleuterio y a la citada sociedad a entregar a la masa del concurso de la vendedora el Valor que tenía el referido inmueble cuando salió del patrimonio del deudor concursado. En el supuesto de que, a consecuencia de la rescisión, resultase alguna contraprestación a favor de D. Eleuterio o de la sociedad 'ELEVA ALQUILERES, S.L.U.', debo declarar y declaro que la misma tendrá la condición de crédito subordinado por apreciarse mala fe en la actuación de ambos. Debiendo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, sin que haya lugar a imponer a ninguna de las partes litigantes las costas causadas en la presente instancia'.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por las respectivas representaciones procesales de las demandadas 'Promociones Manzanal 2000, S.L.' y de 'Eleva Alquileres, S.L.U.', se presentaron sendos escritos interponiendo recurso de apelación, que fueron admitidos en tiempo y forma. Dado traslado a las demás partes, para que en el término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, por la Administración Concursal se verificó dicho trámite, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 29 de noviembre pasado, en que tuvo lugar.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.-Por la representación de la parte apelante, Promociones Manzanal 2000, S.L., se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada que se estime este recurso y se 'declare la nulidad de actuaciones por no haberse practicado la prueba solicitada por la parte actora y por las diferentes partes demandadas, sin ni siquiera haberse hecho mención a la misma, ordenando la devolución de los autos al Juzgado para que practique dichas pruebas; o subsidiariamente que declare no haber lugar a la resolución de las compraventas objeto del proceso, ni a las consecuencias económicas de las mismas por no existir causa y, además, por no haberse justificado la existencia de la mala fe'.

La parte apelante plantea cuestión incidental de previo pronunciamiento por prejudicialidad penal, al amparo de los artículos 10-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 40 y 387 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por la otra parte apelante, entidad mercantil Eleva Alquileres, S.L., se plantea esta misma cuestión incidental, que tiene su origen en una denuncia por falsedad, en concreto, que las firmas supuestamente atribuidas en la demanda iniciadora del proceso a los administradores concursales D. Bartolomé y D. Celestino no han sido emitidas por ninguno de ellos, de modo que, en tanto se sustancia el procedimiento penal seguido al efecto, Diligencias Previas nº 692/12, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, habrá de quedar en suspenso a todos los efectos el presente Incidental Concursal.

La Ley Concursal contiene una regla especial, que, como tal, prevalece sobre la norma general, acerca de la prejudicialidad penal, en el artículo 189 , el cual establece que 'La incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste', lo que se extiende, lógicamente, a los incidentes concursales, pues, de otro modo, supondría la suspensión del procedimiento principal, con infracción del precepto mencionado; sin perjuicio de las medidas que el Juez del concurso puede adoptar, conforme al apartado 2 del artículo 189 de la Ley Concursal .

Por otro lado, los Administradores Concursales afirman que 'tanto la demanda rescisoria, como el presente recurso de apelación (se entiende, oposición al mismo) han sido consensuados, aprobados y firmados de conformidad por todos los miembros de la administración concursal', folio 224, como así han afirmado en el procedimiento penal.

Segundo.-Por ambas partes apelantes se solicita la nulidad de actuaciones, con retroacción de las mismas al trámite de práctica de prueba y celebración de vista, a fin de que se practique la pericial propuesta -Eleva Alquileres, S.L.-, sobre la que el Juez de Instancia ni siquiera se ha llegado a pronunciar.

No se hace referencia a la solicitud de la prueba por todas las partes, sin que fueran inadmitidas, generando indefensión a las partes -Promociones Manzanal 2000, S.L.-.

La demanda contiene en el Segundo Otrosí Digo la solicitud del recibimiento del juicio a prueba, folio 16, proponiendo diversos medios de prueba.

Por Promociones Manzanal 2000, S.L., en la contestación a la demanda incidental, se solicita el recibimiento del proceso a prueba, documental y pericial, folio 109.

Por la representación de D. Eleuterio , en la contestación a la demanda, se solicita el recibimiento del pleito a prueba, y se propone documental, folio 119.

Por Providencia de fecha 25 de noviembre de 2.011, folio 140, se dispone en cuanto al señalamiento de vista y declaración de pertinencia de los medios de prueba anunciados que, una vez transcurra el plazo de emplazamiento de la demandada Eleva Alquileres, S.L.U., se acordará lo procedente.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 9 de enero de 2.012, folio 147, transcurrido el plazo mencionado, se da cuenta y traslado a S.Sª para resolver lo procedente.

Notificada esta Diligencia de Ordenación, sin otro trámite, se dicta la Sentencia de 7 de mayo de 2.012 , que es objeto del recurso de apelación.

El artículo 194-4 de la Ley Concursal establece que el Juez únicamente citará para la vista cuando las partes lo hayan solicitado en la demanda y contestación, previa declaración de la pertinencia de los medios de prueba anunciados.

Pues bien, la parte demandante no solicita vista. Tampoco por la representación de Promociones Manzanal 2000, S.L., ni por la de D. Eleuterio .

Tercero.-Por la representación de Promociones Manzanal 2000, S.L., se reitera en esta alzada la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, que se proponía en la instancia, porque el suplico es inviable, al omitir mención alguna a la carga financiera que gravaba a los bienes y que desapareció al amortizarse el préstamo hipotecario y abonarse sus intereses.

Al estimarse la demanda, implícitamente, se ha desestimado la excepción mencionada.

De los artículos 416-1-5 ª y 424-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el defecto legal en el modo de proponer la demanda se circunscribe a la falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición o pretensiones deducidas. La excepción no se refiere a las partes sino a la petición deducida. Pero no se trataría de falta de precisión o claridad, sino de insuficiente o incompleta, que es otra cuestión -la omisión sobre la carga financiera-.

Además, en el apartado letra i), se posibilita la declaración de que, si resultare, a consecuencia de la rescisión, alguna contraprestación a favor de D. Eleuterio o de la mercantil 'Eleva Alquileres, S.L.U.', que la misma tenga la condición de crédito subordinado -lo que presupone el reconocimiento de un crédito a su favor-, lo que así dispone la sentencia recurrida -y salvo la acción que, en su caso, pudiera ejercitar para reintegrarse frente a quien le es debido-.

Finalmente, como señala la Administración Concursal, la vivienda de la AVENIDA000 fue vendida por el Sr. Eleuterio a terceras personas, por un precio superior a la venta objeto de rescisión -cuyo precio se abona mediante subrogación en la hipoteca, folio 36 vuelto-. Hipoteca cancelada según consta, Inscripción 7ª, folio 53 vuelto. Sentencia de instancia a la que se ha aquietado el Sr. Eleuterio .

Cuarto.-En cuanto al tema de fondo, la parte apelante alega que los inmuebles se han vendido a precios de mercado en el momento de la enajenación.

Conviene precisar que la sentencia recurrida no se construye huérfana de prueba, susceptible de valorar, cuando alude a la prueba obrante en las actuaciones, y que se describe y concreta en el Fundamento de Derecho Segundo, folios 156 a 158.

Básicamente, consiste en la documental aportada con la demanda y que no se ha impugnado.

De un nuevo examen de la misma, cabe hacer las consideraciones probatorias siguientes:

A) Mediante escritura de fecha 9 de septiembre de 2.008, Promociones Manzanal 2000, S.L., vende a D. Eleuterio cuatro fincas, vivienda, garaje y dos trasteros, por un precio global de 185.000 euros, que se paga mediante subrogación de una carga hipotecaria de ese importe, por lo que no se percibe dinero en caja.

Este precio es muy inferior al precio de mercado, según tasación del Servicio de Valoraciones de la Junta de Castilla y León, documento 4 de la demanda, folios 39 y siguientes, referida a la fecha de la compraventa; desprendiéndose los siguientes valores: 1) trastero, 20.253Ž97 euros (para 31Ž65 m²), lógicamente, mayor, para una superficie de 113 m², de superficie real; 2) garaje, 18.270Ž81 euros; 3) local comercial en NUM014 , 70.743Ž06 euros; y 4) vivienda y terraza, 197.985Ž01 euros.

En total, las cuatro fincas valdrían 307.252Ž85 euros sin IVA; precio muy alejado del abonado y escriturado.

Además, se repercute el IVA a la concursada que no cobra en dinero en caja del comprador.

B) La vivienda es posteriormente vendida a terceras personas por un precio superior, 210.886 euros. Escritura de 8 de mayo de 2.009, y subsanatoria de 4 de junio siguiente. El 13 de marzo de 2.009 se vende la plaza de garaje por un valor declarado de 6.000 euros y en metálico.

C) La concursada vende el 9 de septiembre de 2.008 al Sr. Eleuterio el trastero de NUM014 en CALLE000 por precio de 6.000 euros en metálico, que luego se transmite a 'Eleva Alquileres, S.L.U.' en escritura de 12 de abril de 2.011 por 3.000 euros de precio; así como trastero y local NUM014 de la AVENIDA000 .

D) Según información Registral, del Registro Mercantil de Burgos, folio 74, aparece que 'Eleva Alquileres, S.L.U.', con domicilio social en C/. Sasamón, 1 bajo, de Burgos; y carácter unipersonal, siendo su socio único, Dª Ramona , y D. Juan Alberto , Administrador Único.

Se constituye mediante escritura de 17 de diciembre de 2.009, tres meses después de la declaración de la concursada, como tal, 22 de septiembre de 2.009, folio 17.

Quinto.-El artículo 71 de la Ley Concursal establece la rescindibilidad de los actos prejudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

Carácter perjudicial que puede originarse por una disminución patrimonial, en cuanto reduce las posibilidades de cobro de los créditos, como por una alteración de las preferencias legales, contrario al principio de igualdad de trato.

En el primero caso, la masa activa tiene un valor menor, objetivamente determinado y referido al momento de la operación, de modo que causa una disminución patrimonial.

En el presente caso, se impute el precio de la compraventa de las cuatro fincas a sólo una de ellas, en razón del precio pactado, o no se haga esta imputación, al ser el precio global, lo que no ofrece duda es que el precio figurado, no se corresponde con el del mercado a la fecha de la operación, lo que, objetivamente, supone una disminución patrimonial, y por ende, un perjuicio para la masa activa. Y el inmueble de la CALLE000 se revende a la mercantil codemandada en un precio inferior -6.000 euros frente a 3.600 euros- con la misma cualidad objetiva.

Al menos, las operaciones litigiosas, son incardinables en el artículo 71-3-1 º y 71-4 de la Ley Concursal , como argumenta la sentencia de instancia, folios 161, a la que nos remitimos.

Procede subrayar que el precio de las cuatro fincas, IVA incluido, es de 185.000 euros, cuando el valor de mercado alcanza a 307.252Ž85 euros sin IVA -y sin tener en cuenta mayores superficies-. Que el Sr. Eleuterio revende la vivienda el 4 de junio de 2.009, sólo ésta, por 210.886Ž00 euros (superior a la carga hipotecaria, 185.000 euros, y al valor dado a efectos de subasta, 200.000 euros).

Sexto.-En cuando al recurso de apelación interpuesto por la representación de 'Eleva Alquileres, S.L.U.', además de los motivos alegados, y que han sido específicamente analizados, prejudicialidad penal y nulidad de actuaciones para práctica de pruebas, conviene señalar previamente que, esta parte, no contestó a la demanda, por lo que, en razón al efecto devolutivo del recurso de apelación, que establece el artículo 456-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no pueden alegarse en esta alzada excepciones o motivos de oposición que no fueron en la instancia. Se trataría de cuestiones nuevas, cuyo enjuiciamiento veda el efecto devolutivo mencionado, pues, el recurso de apelación, ha de interponerse 'con arreglo a los fundamentos de hecho y derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia... mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal...'.

No obstante, al ser los motivos de impugnación de sentido análogo a los de la otra parte apelante, procede reiterar los argumentos ya expuestos, en la medida que afectan a los hechos constitutivos de la pretensión actora y pueden ser controvertidos por esta parte, sin que pueda alegar hechos impeditivos o extintivos, ex novo, en esta alzada.

Precisamente, en virtud de este criterio jurídico, es pertinente señalar, que, por esta representación, no se impugnaron en la instancia los documentos aportados con la demanda, ni se pidió la celebración de vista en el recibimiento a prueba y práctica de la misma, con las consecuencias jurídicas que ya han sido analizadas que, para esta parte, abunda en la justificación jurídica, la situación procesal mantenida en la instancia.

Séptimo.-En consecuencia, procede la desestimación de los recursos de apelación interpuestos, y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a las partes apelantes, y no apreciarse circunstancia legal determinante de otro pronunciamiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos, y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a las partes apelantes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.