Sentencia Civil Nº 440/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 642/2011 de 25 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00440/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 642/2011

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

En La Coruña, a veinticinco de septiembre de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 642 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2011 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 1056 de 2008, en el que son parte:

Como apelante , la demandante "MONTE CARLO AVIATION CORPORATION" , con domicilio social en Islas Vírgenes Británicas, Isla de Tórtola, ciudad de Road Town, Pasea Estate, representada por la procuradora doña Isabel Castiñeiras Fandiño, bajo la dirección del abogado don Antonio Bravo Taberné.

Como apelado , la demandada "INVERAVANTE INVERSIONES UNIVERSALES, S.L." , con domicilio social en La Coruña, Avenida de Linares Rivas, 1, con número de identificación fiscal B-15 219 454, representada por la procuradora doña Isabel Tedín Noya, y dirigida por el abogado don Pedro Rodríguez Rodero.

Versa la apelación sobre indemnización de daños generada por incumplimiento de carta de intenciones; ascendiendo la cuantía del recurso a 20.309.993 dólares U.S.A.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 6 de junio de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la entidad Monte Carlo Aviation Corporation (MCA) y representada por la procuradora Sra. Castiñeiras Fandiño, y defendida por el letrado Sr. Bravo Taberné, contra la entidad Iaga Gestión de Inversiones, S.L., representada por la procuradora Sra. Tedín Noya y, defendida por el letrado Sr. Rodríguez Rodero, debo absolver y absuelvo libremente a la demandada de las peticiones frente a ella deducidas en el escrito de demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por "Monte Carlo Aviation Corporation", se dictó resolución teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por "Inveravante Inversiones Universales, S.L." escrito de oposición. Con oficio de fecha 4 de noviembre de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 7 de noviembre de 2011, se registraron bajo el número 642 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 1 de diciembre de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personaron ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Isabel Castiñeiras Fandiño en nombre y representación de "Monte Carlo Aviation Corporation", en calidad de apelante; así como la procuradora doña Isabel Tedín Noya, en nombre y representación de "Inveravante Inversiones Universales, S.L.", en calidad de apelada; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 23 de marzo de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 17 de julio de 2012.

CUARTO .- Por providencia de 26 de julio de 2012, con suspensión del plazo para dictar sentencia, se acordó requerir a la procuradora doña Isabel Castiñeiras Fandiño, en la representación que tiene acreditada de "Monte Carlo Aviation Corporation", para que en el plazo de diez días subsanase la falta de presentación del justificante de haber autoliquidado correctamente la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional» correspondiente a la interposición del recurso de apelación, bajo apercibimiento de inadmisión del recurso, conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 20/2012 , 103/2012 , 104/2012 y 115/2012; así como reclamar telefónicamente al Juzgado de Primera Instancia número 6 de La Coruña la urgente remisión de copia de la grabación de la prueba testifical practicada como diligencia final el 18 de mayo de 2010. Recibida la copia de la grabación, así como aportada la tasa, pasaron las actuaciones nuevamente al ponente para resolver el recurso.

QUINTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan en términos generales los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos; salvo en lo que expresamente discrepen de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 7 de marzo de 2005 "Monte Carlo Aviation Corporation" concertó con el fabricante ("Dassault") la compraventa de un avión Falcon 7X, con destino a jet privado. La aeronave tenía que fabricarse, y se fijó como fecha prevista de entrega el mes de febrero de 2009. El precio se determinó en 36.150.000 $, más un porcentaje de actualización. En el convenio se pactó la posibilidad de que la compradora pudiera ceder el contrato a tercero. Se asignó al pedido el número 67; es decir, sería el aparato 67 en orden de fabricación. A este número u orden se le denomina "posición".

2º.- En el año 2007 "Monte Carlo Aviation Corporation" encomendó a "Eagle Aviation, Inc" la búsqueda de un comprador para cederle el contrato o "posición". "Eagle Aviation, Inc" es una empresa de intermediación en el ámbito de la aeronáutica. La operación económica consiste en ofertar el avión en el mercado, con un plazo de entrega prevista para el mes de febrero de 2009, cuando el tiempo de espera normal supera los 4 años; por lo que el posible comprador está dispuesto a pagar más a cambio de poder utilizarlo varios años antes. El primer comprador obtiene como beneficio la diferencia entre el precio que se comprometió a abonar al fabricante, y lo que le paga el nuevo comprador. Además, según se refirió en varias ocasiones durante el juicio, en aquella época existía más demanda que oferta, con escasez de aviones tipo jet para usos no comerciales.

3º.- "Iaga Gestión de Inversiones, S.L.", sociedad actualmente denominada "Inveravante Inversiones Universales, S.L.", estaba interesada en adquirir un jet privado de características técnicas similares a las que presentan aeronaves como el Falcon 7X.

4º.- En febrero de 2008 "Ceox Aviation, S.L.", entidad española que también se dedica a la intermediación en el sector, se enteró de que "Inveravante Inversiones Universales, S.L." estaba interesada en adquirir un avión de esas características; y como era representante del fabricante en España, también conocía que "Eagle Aviation, Inc" estaba ofertando la venta de la "posición 67". Por ello se puso en contacto con "Inveravante Inversiones Universales, S.L.", indicándoles la posibilidad de mostrar interés en la compra del Falcon. Al recibir respuesta afirmativa, el 12 de febrero de 2008 se inician comunicaciones por correo electrónico sobre el Falcon entre "Eagle Aviation, Inc" y "Ceox Aviation, S.L." tendentes a la adquisición de los derechos de compra del contrato.

"Ceox Aviation, S.L." no actuaba como mandataria de "Inveravante Inversiones Universales, S.L.", sino como agente de intermediación, cuya función era acercar las posturas hasta conseguir unas condiciones aceptables para ambas partes que fuesen suficientes para empezar la verdadera negociación. Como se ha definido muy gráficamente por alguno de los intervinientes, la misión era "sentar a la mesa" a ambas partes para que empezasen a negociar. Por esta actuación profesional, "Ceox Aviation, S.L." percibía una comisión que le pagaría "Eagle Aviation, Inc", según es costumbre en el sector, por ser quien "sentó al posible comprador a la mesa", siempre que la venta llegase a concertarse finalmente (solo se remunera si hay resultado final).

5º.- Estas conversaciones culminaron en la suscripción entre "Monte Carlo Aviation Corporation" e "Inveravante Inversiones Universales, S.L." de una "carta de intenciones" datada al 29 de febrero de 2008, con el siguiente texto, en lo que aquí interesa:

«La presente carta confirma nuestro entendimiento de las intenciones mutuas actuales de Monte Carlo... e (Inveravante) en relación con la cesión... del contrato de compraventa celebrado el 7 de marzo de 2005... relativo a la compra de un Falcon 7X, nuevo... con las siguientes características:

-Especificaciones técnicas del avión tal y como las ha publicado (el fabricante)

-Avión entregado con Certificado de Navegabilidad válido para la exportación.

-Entrega del avión en febrero de 2009.

Los términos y condiciones de la cesión del contrato son los siguientes:

-El precio total de la transacción es de 59.150.000 millones de dólares americanos...

-Versión sin extras, el cesionario determinará y pagará los extras.

-Consentimiento expreso y previo por escrito de (fabricante) ...

-Esta carta de intenciones se acompaña del pago de un depósito de 1.000.000 de dólares americanos a Insurance... en calidad de agente garante.

-El avión está libre de toda tarifa o gravamen...

Las partes se compromete a negociar de buena fe los términos y condiciones de un contrato de cesión dentro de los 25 días siguientes a la firma de la presente carta de intenciones y el cedente se compromete a retirar el avión del mercado durante ese plazo. Durante este período, el depósito será considerado como reembolsable al cesionario si el cedente no recibiese por escrito el previo consentimiento de (fabricante) o si ambas partes no pudiesen alcanzar un acuerdo sobre el contrato de cesión durante el plazo de 25 días» .

Hasta alcanzar el texto definitivo de la "carta de intenciones" se reenviaron varios borradores con sucesivas matizaciones, debiendo significarse que en el penúltimo intercambiado entre las partes, el último párrafo tenía la siguiente redacción: «Las partes se compromete a negociar de buena fe los términos y condiciones de un contrato de cesión dentro de los 20 días desde la firma de la presente carta de intenciones. Durante este plazo se considerará que el depósito es reembolsable al cesionario si el cedente no obtuviese el previo consentimiento por escrito de (fabricante) a la cesión del contrato. Si el cesionario no firmara y formalizara el contrato de cesión en el plazo de 20 días a contar desde la firma de este acuerdo de intenciones, o en caso de que el cesionario no pagase el depósito antes del 29 de febrero de 2008, el cedente se quedará con el depósito o, en caso de no haberse pagado el depósito dentro del plazo, el cesionario deberá abonar al cedente una indemnización correspondiente al importe del depósito» .

6º.- El 4 de marzo de 2008 a primera hora de la mañana (horario español) "Inveravante Inversiones Universales, S.L." comunicó a "Ceox Aviation, S.L." que no deseaban seguir con las negociaciones para la compra del Falcon, porque habían recibido una oferta de compra de jet Gulfstream G550, que se acomodaba mejor a sus necesidades, con fecha de entrega en julio de 2008, y a mejor precio, aunque aún no tenían asegurada la adquisición.

"Ceox Aviation, S.L." remitió acto seguido un correo electrónico a "Eagle Aviation, Inc", informándole que "Inveravante Inversiones Universales, S.L." le había hecho saber que «están intentando conseguir un G550 con una fecha de entrega de julio de 2008. Para mí fue una sorpresa desagradable dado que yo no sé nada de esta segunda vía abierta por el cliente. Todavía no tienen el avión asegurado pero la prioridad del cliente es hacerse con un avión lo antes posible... Estas frustrantes noticias ponen el proyecto en situación de espera (en el original se utiliza la expresión "stand-by" ) ...Lo único que puedo hacer es esperar a ver qué pasa con el Gulfstream y si finalmente esta operación no se cierra me pondré en contacto contigo de nuevo para ver si el avión sigue disponible o no. Lo siento, pero estábamos haciendo un buen trabajo y ahora el premio se ha ido» .

7º.- El 3 de julio de 2008 "Monte Carlo Aviation Corporation" dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra "Inveravante Inversiones Universales, S.L.", alegando que esta había incumplido con el compromiso adquirido en la "carta de intenciones" de 29 de febrero de 2008, al negarse a negociar de buena fe los términos y condiciones de la cesión, y por lo tanto que el negocio llegase a buen término. Consideraba que dicha "carta de intenciones" era un contrato de cesión del contrato de compraventa del jet suscrito el 7 de marzo de 2005 con el fabricante; o subsidiariamente un precontrato. Bien se configure como contrato, precontrato o simples tratos preliminares, la ruptura de mala fe ha generado unos daños a la demandante que deben resarcirse. Considera que el daño ocasionado es la diferencia entre el coste actualizado del avión, lo que tiene que pagar al fabricante, que valora en 38.840.061 $, y el precio de la cesión convenido con la demandada (59.150.000 $), es decir 20.309.939 $ (al día de redacción de la demanda equivalían a 12.833.850 €). Subsidiariamente, y como daño ocasionado por la pérdida de oportunidad cualificada, cifra la indemnización en el 80% de la cantidad anterior (16.247.921 $). Terminaba suplicando se condenase a la demandada al pago de la indemnización mencionada con carácter principal, y subsidiariamente la segunda.

8º.- "Inveravante Inversiones Universales, S.L." se opuso a la demanda alegando que había sido "Ceox Aviation, S.L." quien el 12 de febrero de 2008 se había puesto en contacto con ella, conocedora de su intención de adquirir un avión, ofreciéndole sus servicios de intermediación. "Ceox Aviation, S.L." ni representaba a la demandada, ni era esta quien le abonaba su comisión, sino que le pagaba "Eagle Aviation, Inc" y "Monte Carlo Aviation Corporation". La carta de intenciones, como indica su denominación, no es un contrato vinculante, sino un compromiso de iniciar una negociación. Prueba de ello es que se pacta en la "carta de intenciones" de 29 de febrero de 2008, en el último párrafo, que el depósito se devolverá si no se alcanza un acuerdo sobre el contrato de cesión; así como los tratos previos, donde se modificó el primer borrador para introducir el carácter reembolsable del depósito si no se llegaba a un acuerdo. No se trata de un contrato ni de un precontrato, sino de una carta de intenciones; son tratos preliminares que no obligan a contratar. Su ruptura no genera derecho a una indemnización de daños; y además no se han producido los daños que menciona la demandante.

9º.- Tras la correspondiente tramitación, se dictó sentencia en la que se establece que la "carta de intenciones" de 29 de febrero de 2008 no puede calificarse de contrato, ni de precontrato; que es una mero acuerdo de iniciar conversaciones sobre un posible negocio con un marco predefinido sobre el precio y objeto, pero pendiente de concretar. Además, en la misma "carta de intenciones" se prevé expresamente la posibilidad de no alcanzarse el acuerdo, con devolución del depósito. Considera que la "carta" no genera obligaciones de compra. Además, y en todo caso, no se ha demostrado daño alguno generado a "Monte Carlo Aviation Corporation". Por lo que desestima la demanda, con imposición de costas a la actora. Pronunciamientos frente a los que se alza esta última.

TERCERO .- Inadmisibilidad del recurso por defectuosa preparación .- Plantea la apelada que el recurso interpuesto por "Monte Carlo Aviation Corporation" no debió admitirse, por no haberse expresado en el escrito de preparación los pronunciamientos que se impugnaban, infringiendo así lo previsto en el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vigente en la fecha en que se dictó la sentencia de instancia.

La causa invocada no puede ser aceptada:

1º.- En el escrito de preparación del recurso de apelación se menciona que se le notificó «la sentencia de 6 del mismo mes y año por la que se desestima íntegramente la demanda y se condena a mi representado al pago de las costas» , añadiendo que «venimos a interponer escrito de preparación del recurso de apelación... impugnando expresamente los pronunciamientos relativos a la inexistencia de vínculo contractual o precontractual entre las partes, la posibilidad de que las partes se retiren libremente de las negociaciones y la ausencia de daño a mandante y en general, todos los pronunciamientos de las sentencia que nos fueran desfavorables» .

2º.- Ante todo debe tenerse en consideración que las causas de inadmisión de los recursos previstas por las Leyes procesales deben interpretarse de forma restrictiva, favoreciendo el ejercicio del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva, de tal forma que la facultad de control atribuida a los órganos judiciales sobre los requisitos de admisibilidad de los recursos no ampara interpretaciones formalistas o basadas en un rigorismo desproporcionado, contrario al libre acceso a los recursos [ Ts. 22 de marzo de 2011 (Roj: STS 4877/2011, recurso 2064/2007 )] (La numeración corresponde a la base de datos del Fondo Documental del Centro de Documentación Judicial, dependiente del Consejo General del Poder Judicial, que puede ser consultada libremente en la página web "poderjudicial.es"). Es por ello que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha reiterado que en caso de una incorrecta formulación del escrito de interposición del recurso de apelación, nunca procedería el rechazo de plano, sino que deberá darse la oportunidad de subsanar, conforme prevé el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [ Ts. 14 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8591/2011, recurso 473/2008 ), 22 de marzo de 2011 (Roj: STS 4877/2011, recurso 2064/2007 ), 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7347/2010, recurso 201/2007 ), y 25 de mayo de 2010 (Roj: STS 2889/2010 )].

3º.- El artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exigía que en el escrito preparando el recurso de apelación (cuando existía este trámite previo) se expresase cuál es la resolución apelada, y qué pronunciamientos de dicha resolución apelada eran los cuestionados. La importancia de la mención era evidente:

(a) Por un lado, concretaba cuál era la resolución o resoluciones que van a ser objeto del recurso de apelación. A eso se refiere el artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece la posibilidad de recurrir el auto resolutorio del recurso de reposición, reproduciendo la cuestión en alzada. Y a la inversa: las resoluciones interlocutorias que no sean objeto de mención en el escrito preparando el recurso devienen firmes, por consentidas.

(b) Por otro, también alcanzan firmeza aquellos pronunciamiento de la resolución recurrida que no hayan sido impugnados (en tal sentido puede verse el artículo 774.5 de la misma Ley procesal ); hasta el punto de que la interposición del recurso sólo puede referirse a tales pronunciamientos. Quedaban pues fuera del ámbito posible de la interposición del recurso los demás puntos o cuestiones que, habiendo sido resueltos en la primera instancia, no hayan sido incluidos en el escrito de preparación. En el escrito de interposición del recurso no es posible extender la impugnación de la sentencia a cuestiones que no fueron planteadas en el escrito de preparación del recurso que, por tanto, quedaron consentidas. La fase de preparación fija el marco más allá del cual no podrá situarse el objeto de recurso en la fase de interposición [ Ts. 28 de noviembre de 2011 (Roj: STS 9308/2011, recurso 1174/2009 ), 30 de marzo de 2011 (Roj: STS 2496/2011, recurso 1845/2007 ) y 18 de enero de 2010 (Roj: STS 288/2010 )]. Pero nada más.

4º.- La exigencia del artículo 457.2 se refiere a «los pronunciamientos» , no a la doctrina legal que pueda establecer la resolución en sus fundamentos. El concepto de «pronunciamientos» lo establece el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que al regular cuál es el contenido de las sentencias, se establece que el fallo «contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes...» . Extremo en el que insiste el artículo 218, cuando en su apartado 3 dispone que en las sentencias «Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos» . Lo que debe indicarse es qué pronunciamientos concretos del «fallo» o «parte dispositiva» son lo que van a ser objeto de apelación, y sobre los que versará el escrito de interposición. Es por ello que las menciones del escrito de interposición relativas a que se impugnan los "pronunciamientos" sobre «la inexistencia de vínculo contractual o precontractual entre las partes, la posibilidad de que las partes se retiren libremente de las negociaciones y la ausencia de daño a mandante» no son correctas jurídicamente. La sentencia no contiene esos pronunciamientos, sino que son su fundamentación jurídica para llegar a un pronunciamiento desestimatorio de la demanda.

5º.- Cuando la sentencia contiene un único pronunciamiento (desestimación de la solicitud de indemnización económica de unos daños), aparte de las costas y se dice que se quieren recurrir en cuanto a «todos los pronunciamientos de las sentencia que nos fueran desfavorables» , no cabe duda alguna sobre qué se recurre, de modo que en este caso no puede imponerse un requisito meramente formal y carente de contenido real; tal y como establece la doctrina del Tribunal Constitucional en sus sentencias 22/2007 y 225/2003 . Y que también proclama la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo [sentencias de 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7347/2010, recurso 201/2007 ), 25 de mayo de 2010 (Roj: STS 2889/2010 ), 29 de enero de 2010 (Roj: STS 151/2010, recurso 1985/2005 ), 6 de noviembre de 2009 (Roj: STS 6480/2009, recurso 1578/2005 ), 15 de julio de 2009 (Roj: STS 4880/2009, recurso 678/2005 ) y 30 de marzo de 2009 (Roj: STS 1639/2009, recurso 1436/2004 ), entre otras muchas] al mantener una interpretación flexible del apartado 2 del artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto al requisito de expresar «los pronunciamientos que impugna» el apelante, rechazando una interpretación formalista en cuanto a la terminología, y propugnando una interpretación razonable de lo impugnado. Flexibilidad que se limita exclusivamente cuando el apelante, en el escrito de preparación, implícita o explícitamente muestra conformidad con alguno de los pronunciamientos de la sentencia que se pretende apelar, ya que tal conformidad conlleva, desde ese mismo momento, la firmeza del pronunciamiento correspondiente si no es debidamente impugnado por otra parte litigante [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2011 (Roj: STS 717/2011, recurso 1328/2007 )].

El escrito de preparación tal y como viene redactado indica la resolución que se pretende recurrir, y la voluntad de impugnación de la sentencia dictada en primera instancia se manifiesta con toda claridad, máxime cuando desestima la demanda en su integridad. En segundo lugar, la irregularidad denunciada no ha causado perjuicio ni indefensión a la parte adversa, que debe rebatir la fundamentación del recurso hecha en el escrito de interposición, pero no la del escrito de preparación [ Ts. 14 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8591/2011, recurso 473/2008 ), 16 de junio de 2011 (Roj: STS 3634/2011, recurso 10/2008 ), y 25 de mayo de 2010 (Roj: STS 2889/2010 )].

CUARTO .- El derecho a un juez imparcial .- En el primer motivo del recurso de apelación se alega una vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española , porque «la sentencia pone de manifiesto unos prejuicios y muestra una parcialidad incompatibles» con el derecho de defensa, «partiendo de unos presupuestos que no son admisible en un Estado de Derecho» . Se argumenta que no son admisibles que la resolución apelada califique de "toscas" las negociaciones entre los dos mediadores, ni le parece afortunado que se equipare a un "regateo", expresión que considera altisonante, o que se critiquen los márgenes de beneficio y el importe de las comisiones. También rechaza que en la sentencia se hagan juicios de intenciones y valoraciones que «cuestionan la imparcialidad o al menos la apariencia de imparcialidad» ; afirmándose que incurre en una «falta de rigor, la falta de imparcialidad y el cuestionamiento de los principios básicos y esenciales de nuestro ordenamiento constitucional» , por lo que debe considerarse lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva. Falta de rigor e imparcialidad que se mostró también «a lo largo de todo el procedimiento, con inadmisibles comentarios de la Juzgadora respecto a las pruebas o preguntas realizadas por esta parte» , que en su opinión mostraba una clara inclinación hacia la demandada.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El derecho a un juez imparcial, que consagra en el artículo 24.2 de la Constitución Española como parte fundamental del derecho a un proceso con todas las garantías, y que ya se recogía en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (firmado por España el 24 de noviembre de 1977 y ratificado por Instrumento de 26 de septiembre de 1979). La imparcialidad y objetividad de los Jueces y Tribunales es una garantía fundamental de la Administración de Justicia dirigida a asegurar que la razón última de la decisión adoptada sea conforme al ordenamiento jurídico, y por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares, con el único sometimiento al ordenamiento jurídico ( TC 164/2008 , 60/2008 , 143/2006 y 45/2006 ). «Esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra» ( TC 60/2008 ).

En este caso concreto, la falta de imparcialidad se refiere a su vertiente subjetiva. La relativa a la relación del Juez con las partes, pues la neutralidad de los juzgadores se relaciona con la propia disposición del ánimo, con su actitud respecto de los contendientes, sin inclinarse a ninguno de ellos ( TC 164/2008 y 47/1998 ). Elemento esencial para apreciarla es la estricta sujeción a la ley procesal, que precisamente pretende garantizar la objetividad e imparcialidad del resultado de su enjuiciamiento del asunto que se someta a su examen. Esa sujeción impuesta al Juez a lo dispuesto en la ley procesal garantiza su neutralidad y asegura la igualdad procesal entre las partes en el proceso. Que se respete la norma de manera igualitaria para ambas partes, de modo que se garantice a todas las partes, dentro de las respectivas posiciones que ostentan en el proceso y de acuerdo con la organización que a este haya dado la ley, el equilibrio de sus derechos de defensa, sin conceder trato favorable a ninguna de ellas en las condiciones de otorgamiento y utilización de los trámites comunes, a no ser que existan circunstancias singulares determinantes de que ese equilibrio e igualdad entre las partes sólo pueda mantenerse con un tratamiento procesal distinto que resulte razonable, y sea adoptado con el fin precisamente de restablecer dichos equilibrio e igualdad ( TC 12/2011 )

2º.- Dejando al margen los alegatos del motivo referentes a la libertad de contratación que rige en nuestro Derecho; o que "Inveravante Inversiones Universales, S.L." no es un consumidor, contando con la asistencia de brillantes letrados; o si las negociaciones se hicieron en plano de igualdad, por cuanto ninguna relación guardan con el fondo del motivo, la invocación se concreta en dos aspectos:

(a) El acto del juicio: Los «claros ejemplos que muestran un ánimo del juzgador de proteger a Inveravante frente a la actuación torticera de MCA, lo que es totalmente inaceptable» y los «inadmisibles comentarios de la Juzgadora respecto a las pruebas o preguntas realizadas por esta parte» . Son unas alegaciones genéricas, un mero comentario general, que no se concreta en ningún momento. No se llega a decir cuál es esa intervención en la que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez estaría "protegiendo" a "Inveravante Inversiones Universales, S.L."; o a qué comentario supuestamente despectivo se está refiriendo en relación con una prueba o pregunta.

En el desarrollo del juicio no observa la Sala que la actuación de la Ilma. Sra. Magistrada-Juez, en cuanto al criterio seguido para declarar la pertinencia o impertinencia de preguntas concretas, haya sido distinto para una u otra parte. Para ambas mantiene el mismo: un constante ruego de un mayor dinamismo en el desarrollo de la prueba; que no se hagan extensas exposiciones previas por parte de los letrados, con argumentos reiterativos, razonamientos aparentes y capciosos, que llega a denominar de auténticas tesis doctorales. Solicitud totalmente lógica, pues distorsiona el interrogatorio. Al final ya no se sabe qué le está preguntando al testigo.

En algún caso concreto podría compartirse que alguna pregunta declarada impertinente no debía de haberlo sido, pero no se está planteando el recibimiento a prueba en segunda instancia para la práctica de prueba que fue incorrectamente declarada impertinente. (porque se produjo una confusión sobre la misma, dada precisamente la extensión en la formulación de la pregunta). Tal y como se desarrolló el juicio, la actuación de quien lo presidía fue totalmente correcta. No se atisba cuáles serían esos supuestos "desprecios" que tuvo que sufrir la parte demandante, ahora recurrente. Quizá la queja de la apelante surja de una falta de análisis sereno de su propia actuación. Acude con un listado de preguntas, que va leyendo, pero sin escuchar las respuestas; lo que le lleva a que encabece algunas preguntas dando por supuesto que la respuesta a la anterior ha sido afirmativa, razón por lo que es declarada impertinente tal y como la plantea, siendo requerido para la replantee, pues la inicia afirmando que el testigo ha dicho lo que no dijo. Formuló la misma pregunta 3, 4 y hasta 5 veces, bajo una aparente distinta forma; obteniendo el mismo número de respuestas negativas; y cuando pretendía realizarla una vez más, es cortado por la Juzgadora de instancia advirtiéndole que ya se había respondido a la cuestión de forma reiterada; algo que parece ignorar, hasta el punto de mostrar sorpresa cuando recibe el aviso, llegando a solicitar a S.Sª. Ilma. que le lea las notas que la magistrada había tomado. No fue más que el ejercicio de la obligación que imponen los artículos 302 y 368 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a quien preside el acto.

Pero, sobre todo, no se advierte que se diera un trato distinto que a la otra parte. Los mismos criterios se emplearon con ambos abogados. Por lo que no hay atisbo alguno sobre los «claros ejemplos» que mostrarían la parcialidad de la Juzgadora; ni de los «inadmisibles comentarios» . Cuestión distinta es que pueda no gustarle la forma en que se dirigió el juicio; pero no deja de ser una apreciación subjetiva; que, en cualquier caso, afecta a ambas partes.

(b) La sentencia. Porque califica de "toscas" las negociaciones entre los dos mediadores, se refiere al "regateo", expresión que considera altisonante, o que se critiquen los márgenes de beneficio y el importe de las comisiones. La Sala puede compartir que el uso de tales vocablos puede no ser muy afortunado, quizá por la inevitable impresión que generan las cifras económicas discutidas. Expresiones que no son altisonantes (la palabra que no significa lo que pretende transmitir el recurrente). Pero tampoco son desacertados. Sin desmerecer en modo alguno la necesaria y valiosa actuación de los intermediarios, faltaba mucho por pulir para llegar a un resultado concreto; y la actuación hasta ese momento de los intermediarios no pasó de una "discusión del comprador y del vendedor sobre el precio de algo", que es lo que significa "regateo". Fue una paulatina aproximación de cifras, normal en cualquier operación económica de cierta entidad, y que no contiene ninguna carga peyorativa.

Lo anterior no significa que la Sala comparta la afirmación de que los testigos no ofrezcan verosimilitud por el mero hecho de haber perdido unas comisiones importantes.

En todo caso, esas expresiones no van dirigidas ni a "Monte Carlo Aviation Corporation", ni a "Inveravante Inversiones Universales, S.L.". Los destinatarios de la crítica son los intermediarios: "Eagle Aviation, Inc" y "Ceox Aviation, S.L.". Son quienes discuten el precio y percibirían en su caso las comisiones. "Monte Carlo Aviation Corporation" es un inversor que persigue obtener un beneficio ("el beneficio es el premio al riesgo"), pero que puede tener que soportar importantes pérdidas; e "Inveravante Inversiones Universales, S.L." es un comprador de un jet. Ninguna crítica se contiene sobre su actuación. Ni hay muestra alguna de que se inclinase la Juzgadora por uno u otro, más allá de considerar que la "carta de intenciones" de 29 de febrero de 2008 es una plasmación de tratos previos, que no vinculaban y permitían desligarse unilateralmente en cualquier momento, y que no se ha acreditado la existencia de una daño indemnizable. Pero esto es resultado de la valoración de la prueba, y la aplicación de normas legales y doctrina jurisprudencial a los hechos probados; función propia de la actividad de juzgar, y contenido esencial de la sentencia. Podrá no gustar la forma en que se redactó la sentencia. Tanto en su contenido como en cuanto al tipo de vocabulario. En ningún momento se tacha a la sentencia de incongruente o de falta de motivación. La forma de redactar es muy personal. Es decir, la Sala no advierte esa falta de parcialidad en la sentencia apelada. Cuestión distinta es que deba contener las razones por las que considera que la demanda no puede prosperar. Y que estas no agraden al recurrente.

3º.- A mayor abundamiento, qué se pretende concluir por el recurrente. Si se llegase a la conclusión de que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez no actuó imparcialmente, lo procedente sería declarar la nulidad de todo el juicio, con reposición de las actuaciones. Pero esto no se solicita en ningún momento en el recurso. Lo que se interesa es la revocación de la sentencia apelada. La infracción de un derecho fundamental no es causa de revocación, sino de nulidad. Y esta no se ha pedido.

QUINTO .- La calificación de la "carta de intenciones" de 29 de febrero de 2008 .- Se plantea el error en la calificación de la "carta de intenciones" de 29 de febrero de 2008, en cuanto la sentencia de instancia considera que se trata de tratos preliminares, basándose como factor determinante en la propia denominación que le dan las partes al documento. Se aduce que las relaciones son las que son, y no el nombre que les den los otorgantes; para sostener que se trata de un verdadero contrato de cesión perfeccionado entre comprador y vendedor, conforme lo previsto en los artículos 1254 , 1261 , 1450 y concordantes del Código Civil . Subsidiariamente, se trataría de un precontrato. Citando profusamente doctrina jurisprudencial y sentencias de las Audiencias Provinciales que establecen que un determinado documento, pese a utilizar la denominación de "carta de intenciones" o similares, son verdaderos contratos.

El motivo, tal y como se plantea, es intrascendente:

1º.- Nadie ha cuestionado que el juez deba resolver los asuntos que se sometan a su consideración de acuerdo con la calificación que deba atribuirse a los actos y negocios jurídicos realizados por las partes y no necesariamente de acuerdo con la naturaleza que las partes les imputan, porque contratos son lo que son, no lo que las partes les atribuyen. La calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes. Para la calificación, que constituye una labor insertada en la interpretación, habrá de estarse al contenido real, al contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2011 (Roj: STS 2012/2011, recurso 1911/2007 ), 30 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7196/2010, recurso 1275/2007 ), 10 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6117/2010, recurso 456/2007 ), 3 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6115/2010, recurso 261/2007 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 6119/2010, recurso 1941/2006 ), 18 de junio de 2010 (Roj: STS 3272/2010 ), entre otras muchas].

No obstante, en el presente caso sí debe dársele especial relevancia al «nomem iuris» . Por una sencilla razón: se reconoce que fue redactado y supervisado por profesionales del Derecho. Al menos por parte de "Inveravante Inversiones Universales, S.L.". Su asesora jurídica, y empleada, declaró en el acto del juicio que retuvo varios días el remitido, e introdujo los cambios. En consecuencia, las palabras elegidas para el título sí son una muestra de la voluntad de las partes, de lo que querían decir, y que ese tenor literal se acomoda a lo que quieren. No es lo mismo la interpretación de un contrato redactado por dos personas sin conocimientos jurídicos, que cuando intervienen abogados expertos en la redacción de documentos, que van a matizar el significado jurídico de cada palabra, de cada frase, de cada estipulación.

2º.- La calificación es un proceso posterior a la interpretación del documento. Primero hay que saber qué dicen las partes, y en caso de duda, qué querían. Solo después podrá determinarse cómo debe calificarse ese documento. El artículo 1281 del Código Civil recoge y proclama las grandes normas de la hermenéutica contractual, que doctrinalmente se pueden resumir en tres principios esenciales, como son: (a) el principio de tomar en cuenta la voluntad común de las partes contratantes; (b) el principio de la autorresponsabilidad de dichas partes contratantes; y (c) el principio de la confianza y de la buena fe [ Ts. 7 de marzo de 2011 (Roj: STS 1096/2011, recurso 1472/2007 )]. Las normas de interpretación de los contratos, contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , no contienen meras reglas lógicas o de buen sentido puestas a disposición del intérprete para que libremente se sirva o no de ellas en la búsqueda de la llamada voluntad contractual, sino verdaderas normas jurídicas de las que necesariamente debe aquel hacer uso. Constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, con rango preferencial o prioritario entre los preceptos. Es por ello que debe acudirse en primer lugar a la interpretación literal, siempre que sean claros y no surjan dudas sobre la verdadera intención de los contratantes. La regla de interpretación literal contenida en el artículo 1281.1º del Código Civil tiene carácter preponderante sobre el resto de criterios, que son de aplicación subsidiaria. Si la redacción ofreciese dudas, se acudirá después a intentar indagar cuál era la verdadera voluntad de las partes; y si persistiese la dificultad de interpretar la cláusula contractual, posteriormente, y por su orden, se irán aplicando los distintos criterios interpretativos que establecen las normas siguientes; de tal forma que no puede acudirse a las reglas ulteriores cuando ya se ha interpretado conforme a las preferentes [ Ts. 26 de marzo de 2012 (Roj: STS 1692/2012, recurso 146/2009 ), 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1305/2012, recurso 576/2009 ), 6 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5660/2011, recurso 1939/2007 ), 12 de julio de 2011 (Roj: STS 4845/2011, recurso 913/2007 ), 22 de junio de 2011 (Roj: STS 4095/2011, recurso 524/2009 ), 7 de junio de 2011 (Roj: STS 3636/2011, recurso 416/2008 ), 20 de abril de 2011 (Roj: STS 3137/2011, recurso 1226/2007 ), 14 de abril de 2011 (Roj: STS 2029/2011, recurso 6/2008 ), 4 de abril de 2011 (Roj: STS 2482/2011, recurso 41/2007 ), 23 de marzo de 2011 (Roj: STS 1670/2011, recurso 1830/2007 ), 17 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7555/2010, recurso 649/2007 ), 5 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6057/2010, recurso 428/2006 ), 23 de enero de 2003 (RJ Aranzadi 567 ), 18 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 6255 ) y 13 de diciembre de 2001 (RJ Aranzadi 9355) entre otras muchas]. El artículo 1282 Código Civil solo entra en juego cuando por falta de claridad de los términos del contrato no es posible aclarar, a través de ellos, cuál sea la verdadera intención de los contratantes, ya que la norma que el referido artículo contiene es complementaria de la del párrafo segundo del 1281 del Código Civil, no de la del primero, que prevalece cuando los términos contractuales son suficientemente claros o precisos y no dejan lugar a dudas sobre la verdadera intención de los contratantes.

3º.- No es correcto afirmar que la sentencia apelada se fundamentó exclusivamente en la denominación dada por las partes para calificar el contenido negocial. Es evidente que se ha valorado el contenido. Cuestión distinta es que se llegue a la conclusión de que ese contenido sí responde al título: "carta de intenciones", como tratos preliminares; y no a otro negocio más perfeccionado: contrato o precontrato.

El tenor literal del documento, al margen de identificar el objeto de forma indicativa, y el precio, claramente se dice que « Las partes se compromete a negociar de buena fe los términos y condiciones de un contrato de cesión dentro de los 25 días siguientes a la firma de la presente carta de intenciones...» . Se compromete a "negociar" los términos y condiciones del futuro contrato. Era un mero compromiso de iniciar negociaciones; es una manifestación de intenciones partiendo de unas posturas previamente aproximadas en elementos básicos. Es decir, según el tenor literal, la "carta de intenciones" es una manifestación de la voluntad de continuar con los tratos previos iniciados por los intermediarios.

4º.- Y aunque se considerase que el texto pudiera dar lugar a alguna duda, si se acude al criterio de la intención de las partes, debe significarse que el silencio del artículo 1282 del Código Civil sobre el valor interpretativo de los actos anteriores a la celebración del contrato no ha significado obstáculo para que se admita el mismo, ya que la norma no los excluye y, de hecho, la expresión "principalmente" referida al comportamiento coetáneo y posterior, supone la admisión implícita de la posibilidad de tenerlos en cuenta [ Ts. 8 de mayo de 2012 (Roj: STS 4177/2012, recurso 1465/2009 )].

Actos anteriores, hasta llegar al texto definitivo de ese acuerdo, que son relevantes. Resulta muy significativo que la modificación sustancial introducida por "Inveravante Inversiones Universales, S.L." sea la supresión de la vinculación entre el depósito y que no se alcanzase el objetivo de lograr el contrato: (a) En el último borrador, si no se alcanzaba un acuerdo, se perdía el depósito (« Si el cesionario no firmara y formalizara el contrato de cesión en el plazo de 20 días a contar desde la firma de este acuerdo de intenciones... el cedente se quedará con el depósito» ). Es decir, "Monte Carlo Aviation Corporation" obtendría como mínimo el importe de ese depósito. (b) Pero esta cláusula se sustituye en el otorgado por « el depósito será considerado como reembolsable al cesionario... si ambas partes no pudiesen alcanzar un acuerdo sobre el contrato de cesión durante el plazo de 25 días» . Es claro que "Inveravante Inversiones Universales, S.L." no quiere vincularse de una manera más efectiva que a la mera negociación. El depósito pierde el significado primitivo (indemnizar a la oferente si no se logra el acuerdo); y es cierto, como se apuntó en el acto del juicio, que se plantea cuál es la causa de mantener ese depósito que ya no parece tener una finalidad concreta; dejan de ser arras penitenciales, como mucho serían confirmatorias de un contrato aún no concertado. Esta mutación es aceptada por "Monte Carlo Aviation Corporation".

Es decir, los actos anteriores, los preparatorios, indican claramente que "Inveravante Inversiones Universales, S.L." no deseaba vincularse de una forma efectiva a la hora de suscribir la "carta de intenciones" de 29 de febrero de 2008.

5º.- Lo que sí advierte la Sala es que hay dos concepciones distintas en todo el proceso negocial y que afecta a los aspectos esenciales; se parte de valores jurídicos y negociales muy diferenciados, quizá por las diferencias culturales:

(a) La actuación de "Ceox Aviation, S.L.", el intermediario español. (i) Para "Monte Carlo Aviation Corporation" y para "Eagle Aviation, Inc" era el agente de la compradora "Inveravante Inversiones Universales, S.L."; no siendo obstáculo que fuese "Eagle Aviation, Inc" quien le pagase la comisión, pues es lo habitual en el sector. (ii) Para "Inveravante Inversiones Universales, S.L." dicha intermediaria española era el agente del vendedor, que les ofertaba a ellos la posibilidad de comprar.

(b) El correo electrónico remitido el 4 de marzo de 2008: (i) Para "Eagle Aviation, Inc" era una mera "suspensión" de los tratos; (ii) para "Ceox Aviation, S.L." era un desistimiento, que era lo que "educadamente" le había transmitido "Inveravante Inversiones Universales, S.L.".

(c) El carácter reembolsable del depósito en la "carta de intenciones" de 29 de febrero de 2008: (i) Para "Inveravante Inversiones Universales, S.L." supone que tal carta no vinculaba, y se eliminó la pérdida del depósito porque no querían soportar ningún tipo de penalización; (ii) pero "Monte Carlo Aviation Corporation" entiende que lo eliminado no es la penalización, sino la "limitación de la indemnización de daños", como declaró al ser interrogado en el acto del juicio.

6º.- Cuál era la intención de las partes, al menos de la "Inveravante Inversiones Universales, S.L.", la aclaró perfectamente el testigo don Jose Ramón ("Ceox Aviation, S.L."). Este manifestó de forma reiterada a las diversas preguntas que se le formularon que la intención no era comprar, que el documento no era la compraventa; sino un "punto de inicio" (expresión que utilizó varias veces), un "marco de intenciones", pues no se conocían aspectos básicos del avión, obligaciones de pago, plazos, etcétera. Es decir, no se estaba comprando, sino que como dijo el empleado de "Eagle Aviation, Inc", lo que se había conseguido era "sentar a la mesa" a ambas partes para empezar a negociar la operación, dentro de unos parámetros previamente acordados.

7º.- Lo anterior no significa, como se ha entendido, que tal "carta de intenciones" no sea vinculante, en el sentido de que no despliegue ningún efecto obligacional. Si no vincula ¿para qué se discute su contenido y se otorga? Obviamente, sí genera obligaciones para ambas partes. Cuestión distinta es qué obligaciones nacen.

SEXTO .- La "carta de intenciones" de 29 de febrero de 2008 es un contrato .- Sostiene la apelante que estamos ante un contrato perfeccionado de compraventa, por el que "Inveravante Inversiones Universales, S.L." habría adquirido por cesión los derechos que a "Monte Carlo Aviation Corporation" le corresponden en la adquisición del avión en virtud del contrato de 7 de marzo de 2005. Se razona que existió un concierto de voluntades para la cesión del avión ( artículo 1254 del Código Civil ); concurriendo consentimiento, objeto y causa ( artículo 1261 del mismo Código ); contrato perfeccionado porque hubo acuerdo en la cosa y el precio ( artículo 1450 del mismo Código Civil ); siendo la carta de intenciones la mera confirmación del contrato previamente concertado.

El argumento no puede ser compartido:

1º.- La cesión de contrato, aceptada por la práctica negocial y admitida por la jurisprudencia, es la transmisión de una relación contractual en su unidad, con el conjunto de derechos y obligaciones que contiene, tanto del lado pasivo (asunciones de deuda) como del lado activo (cesiones de crédito). La titularidad del contrato se mantiene entre los sucesores como causahabientes, sin afectar al contrato que continúa en vigor, y se atribuyen los efectos del contrato a persona distinta de la que lo concluyó, sin que surja otro contrato sino que se conserva el primero. La esencia de la cesión del contrato es la sustitución de uno de los sujetos y la permanencia objetiva de la relación contractual. El Código civil no regula específicamente la cesión del contrato pero se admite por doctrina y jurisprudencia, advirtiendo que es un negocio jurídico en el que intervienen tres partes, cuyas declaraciones de voluntad forman el concurso, consentimiento, que lo perfecciona. Por ello, son precisas la declaración de voluntad del cedente, antiguo contratante que sale de la relación contractual, del cesionario, que sucede y ocupa la posición del anterior y del cedido, contratante que permanece en la relación [ Ts. 22 de febrero de 2012 (Roj: STS 1585/2012, recurso 593/2009 ), 28 de octubre de 2011 (resolución 780/2011, en el recurso 344/2008 ), 26 de mayo de 2011 (Roj: STS 3132/2011, recurso 628/2008 )].

La perfección del contrato, siendo el contrato un negocio jurídico bilateral, existe con la concurrencia ( artículo 1261 del Código civil ) del consentimiento, objeto y causa. Y el consentimiento (artículo 1262), con el concurso de las declaraciones de voluntad coincidentes y contrapuestas -oferta y aceptación- de las partes contractuales [ Ts. 2 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6266/2010, recurso 36/2007 )].

2º.- El consentimiento .- No se está negando que exista un consentimiento. Una manifestación de voluntad por parte de "Inveravante Inversiones Universales, S.L.", coincidente con la opuesta de "Monte Carlo Aviation Corporation". Lo que se cuestiona es a qué se consintió. El consentimiento prestado, el plasmado en la "carta de intenciones" de 29 de febrero de 2008 no es a la cesión del contrato a cambio de pagar el precio que se menciona. Lo que se acepta, a lo que llega el acuerdo de voluntades, es a iniciar las negociaciones, a "sentarse a la mesa", partiendo de esas bases previamente concertadas por los intermediarios. El consentimiento prestado no es al contrato que se pretende alcanzar al final de las negociaciones, sino a las negociaciones en sí.

El testigo don Jose Ramón ("Ceox Aviation, S.L."), como se dijo anteriormente, siempre lo planteó como un mero punto de inicio de conversaciones. Y así se desprende también del tenor literal de esa "carta de intenciones". Aunque el testigo que intervino en la intermediación por "Eagle Aviation, Inc" lo considerase más como un consentimiento a la cesión condicionado (es una obligación vinculante, en cuanto a objeto y precio, si se cumplen las condiciones: y la única era que el fabricante autorizase la cesión).

Luego no hubo consentimiento por parte de "Inveravante Inversiones Universales, S.L." al contrato de cesión. En esa "carta de intenciones" no se está consintiendo la "compraventa", sino la negociación.

3º.- El objeto .- El objeto del contrato tampoco estaba definido de forma cerrada en esa carta de intenciones:

(a) Quedó acreditado que "Inveravante Inversiones Universales, S.L." no conocía el contenido del contrato suscrito en su día entre el fabricante y "Monte Carlo Aviation Corporation". Ignoraba las especificaciones del avión (salvo el modelo genérico), posibles cláusulas de garantía y responsabilidad (retrasos en la entrega, retrasos en los pagos, etcétera). Don Jose Ramón reconoció que, pese a que a él sí se le hizo llegar por "Eagle Aviation, Inc", no lo transmitió a "Inveravante Inversiones Universales, S.L." porque formaba parte de la primera propuesta de carta de intenciones, que él mismo ya rechazó, devolviéndola en bloque, por considerarla excesiva (en cuanto a los compromisos) en una etapa tan inicial de las conversaciones. Faltaban por conocer detalles importantes del avión.

(b) El precio tampoco se configura como cierto, en un doble sentido: (i) El tan citado don Jose Ramón ("Ceox Aviation, S.L.") aclaró que el fijado en la carta de intenciones era un "punto de referencia", pero no el precio final; podía sufrir variaciones a la hora de negociar los detalles que apareciesen. (ii) Y, sobre todo, se ignoraban los plazos de entrega, que en esas cifras, como también se puso de manifiesto en el acto del juicio, tienen un componente financiero muy importante, tanto como el propio precio.

Es decir, ni se prestó consentimiento a contratar la cesión, ni el objeto está tan determinado como se pretende. Por lo que no puede existir un contrato de cesión de contrato.

SÉPTIMO .- Precontrato .- Subsidiariamente plantea el apelante que nos hallarías ante un precontrato, como así ya fue reconocido por los abogados de "Inveravante Inversiones Universales, S.L.", al referirse al mismo como "documento precontractual"; para exponer doctrina general sobre el precontrato.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El precontrato es el proyecto de contrato; en el sentido de que las partes, por el momento, no quieren o no pueden celebrar los contratos definitivos y se comprometen a hacer efectiva su conclusión en tiempo futuro. Tiene por objeto constituir un contrato. Contiene ya los elementos del contrato definitivo; es ya un contrato completo, que contiene sus líneas básicas y todos los requisitos, teniendo las partes la obligación de colaborar para establecer el contrato definitivo. Pero los contratantes aplazan voluntariamente la perfección del contrato. Cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de ambas partes contratantes. Se ha dicho que supone el final de los tratos preliminares, no una fase de ellos, pues conlleva distintas obligaciones, y distintas repercusiones en cuanto a la posibilidad de desistir o incumplir. Debe distinguirse entre (i) el unilateral, aquel que no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, bastando la expresión de voluntad de una de las partes para que el contrato surja firme, perfecto, y obligatorio. Ejemplo típico es el precontrato de opción de compra, cuya perfección depende exclusivamente de la emisión de voluntad del deseo de optar. (ii) El bilateral o «pactum de contrahendo» [ Ts. 8 de febrero de 2010 (Roj: STS 287/2010, recurso 1133/2005 ), 30 de enero de 2008 (Roj: STS 222/2008, recurso 4903/2000 ) y 13 de octubre de 2005 (Roj: STS 6126/2005, recurso 428/1999 )].

2º.- En este caso estaríamos ante un contrato bilateral, pues ambas partes deben colaborar para perfeccionar el contrato. Pero no tiene todos los requisitos del contrato de cesión de contrato. Dejando al margen que, como se dijo, faltaría el consentimiento del fabricante cuando se firmó, se omite que la declaración de voluntad no fue para concertar el contrato, sino para negociar. Y el objeto tampoco está definido, ni en cuanto a las características del jet, ni en cuanto a la forma de pago del precio. No reúne los requisitos del contrato, y simplemente se deja en suspenso la perfección. No están determinados y definidos todos los elementos del contrato. El planteamiento del recurrente, reduciendo el objeto al contrato de 7 de marzo de 2005, y el precio al que figura en la carta de intenciones, simplifica en exceso la cuestión. Si se está afirmando que se trata de un contrato muy complejo, en el que intervienen abogados, con repercusiones aduaneras, tributarias, relaciones internacionales, etcétera, no puede reducirse a algo tan simple. Ni "Inveravante Inversiones Universales, S.L." conocía el contrato, ni estaba pactado cómo se iba a pagar, estando descartado que se tratase de un pago al contado. Prueba de ello es que en la "carta de intenciones" de 29 de febrero de 2008 se contempla expresamente que no se alcance el acuerdo definitivo, en cuyo caso debe reembolsarse el depósito. No estando determinados los elementos esenciales, haciendo falta un nuevo acuerdo posterior, se trata de simple tratos previos [ Ts. 21 de marzo de 2012 (Roj: STS 1694/2012, recurso 931/2009 )].

OCTAVO .- Los tratos previos y su ruptura .- La parte plantea la existencia de un incumplimiento contractual por no haber constituido "Inveravante Inversiones Universales, S.L." el depósito, por haber ocultado que había alcanzado el 19 de febrero de 2008 un acuerdo de adquirir otro avión (el Gulfstream G550), y por no haber continuado las negociaciones para la cesión del contrato, todo lo cual supone una falta de buena fe en el desarrollo de la carta de intenciones.

El argumento no está exento de razón.

Como regla general, los meros tratos previos son intrascendentes para el Derecho, al no llegar a producir un vínculo obligaciones, al no generar obligaciones para las partes [ Ts. 3 de junio de 1998 (Roj: STS 3626/1998, recurso 881/1994 )]. No obstante, en los supuestos en que se da una ruptura injustificada de esos tratos previos, puede nacer la obligación de reparar el daño generado por «culpa in contrahendo» [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6266/2010, recurso 36/2007 ), 30 de enero de 2008 (Roj: STS 222/2008, recurso 4903/2000 ), entre otras muchas].

A la hora de analizar la doctrina sobre el deber de indemnizar el daño ocasionado por culpa «in contrahendo» , en los supuestos de ruptura injustificada de los tratos previos contractuales, es clásica la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1988 (Roj: STS 3673/1988 ), referente a las expectativas fundadas de su próximo ascenso y traslado generadas en un empleado bancario por el Banco empleador en las conversaciones mantenidas previamente, y las actuaciones perjudiciales para su patrimonio realizadas por el matrimonio (renuncia del puesto de trabajo de la esposa y otras), pese a que no existía aún un compromiso vinculante por parte del Banco; mencionándose en la resolución del Alto Tribunal que este había incurrido en una culpa «in contrahendo» , que califica de aquiliana, pues se había infringido el principio «neminen laedere» , y por lo tanto debía indemnizarse al empleado por el daño generado.

Esta doctrina sobre que la falta de respeto a la buena fe en los tratos previos puede producir una responsabilidad por culpa «in contrahendo» se reitera en la sentencia de 26 de febrero de 1994 (Roj: STS 1263/1994, recurso 478/1991 ), en la que se afirma que la «buena fe debe presidir toda la actividad negocial, con mayor necesidad y premura de seguridad, en las relaciones de carácter preliminar, al configurar expectativas de derechos en las partes interesadas. El entronque de la posible responsabilidad precontractual ha de relacionarse necesariamente con la observancia del principio general de buena fe. La buena fe como concepto jurídico hay que presumir concurrente mientras no sea expresamente contradicha judicialmente, y, al tener como partida para su estimación o no, hechos, conductas y actividades exteriorizadas». Esta idea de que en los supuestos en que estos tratos previos han generado unas expectativas razonables, en los que se rompen los tratos previos de forma intempestiva e inesperada, abrupta e injustificada, y por lo tanto infringiendo así el deber de negociar de buena fe, y se ocasionan daños a la otra parte, sí deben indemnizarse por incurrirse en «culpa in contrahendo» mantiene toda su vigencia. Ejemplo de ello son las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2011 (Roj: STS 6635/2011, recurso 1312/2008 ), 2 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6266/2010, recurso 36/2007 ), 24 de abril de 2009 (Roj: STS 3275/2009, recurso 1562/2004 ), 30 de enero de 2008 (Roj: STS 222/2008, recurso 4903/2000 ), 13 de octubre de 2005 (Roj: STS 6126/2005, recurso 428/1999 ) y 31 de octubre de 2001 (Roj: STS 8493/2001, recurso 2198/1996 ), entre otras].

La sentencia de 14 de junio de 1999 (Roj: STS 4182/1999, recurso 3396/1994 ) enumeró los elementos que debe concurrir para que la ruptura de los tratos preliminares pueda considerarse antijurídica: (a) la suposición de una razonable situación de confianza respecto a la plasmación del contrato; (b) el carácter injustificado de la ruptura de los tratos; (c) la efectividad de un resultado dañoso para una de las partes; y (d) la relación de causalidad entre este daño y la confianza suscitada [sobre la falta de causalidad se pronuncia la sentencia de 15 de junio de 2009 (Roj: STS 3620/2009, recurso 2317/2004 ]. Elementos que son reproducidos, aunque sea con otro orden y agrupados, en la sentencia de 16 de diciembre de 1999 (Roj: STS 8109/1999, recurso 147/1995 ).

Algunas de las sentencias mencionadas recogen los supuestos indemnizatorios: (a) El gasto que he soportado. Ejemplo típico sería que, para realizar las negociaciones, cuando tienen lugar fuera de la residencia habitual (en otra ciudad o en otro Estado) o bien se llevan a cabo por personal cualificado que contrato (abogados, ingenieros...) haya tenido que abonar gastos de desplazamiento, alojamiento, manutención, servicios profesionales; cuando la otra parte no tenía intención de concluir el contrato. Se genera un gasto que en otro supuesto no hubiese soportado. (b) El daño que yo mismo me he causado por las expectativas creadas. Como acontece en el empresario que, ante lo avanzado de las negociaciones, acomete obras de reforma en sus instalaciones, o adquiere maquinaria, que de otra forma no hubiera llevado a cabo. O la esposa del bancario que renuncia a su puesto de trabajo para desplazarse al extranjero con su marido; o que vende su vivienda habitual porque es inminente la marcha. (c) El daño generado por la pérdida de oportunidades: como estaba negociando con la otra parte, rechacé entablar negociaciones con terceros sobre el mismo asunto; y frustradas aquellas, estas no son ya de interés por el tercero, o está dispuesto a ofrecer menos.

NOVENO .- La ruptura injustificada .- Dando por establecida la existencia de una razonable expectativa de culminar el contrato de cesión de la posición del Falcon, para poder llegar a establecer la existencia de un deber de indemnizar, es paso previo la declaración de que la ruptura de los tratos previos, la negativa a "sentarse en la mesa" a negociar (en frase utilizada por los intermediarios), puede considerarse justificada o no en la órbita negocial en que se desarrollan los tratos. Se dice "en la órbita negocial", porque no puede asimilarse este tipo de negociaciones a otras de la vida diaria, en las que ya se da por supuesto el derecho del comprador a no aceptar la venta hasta que llega a caja (por ejemplo, en la compra de prendas de vestir, donde el cliente pude probar, mirar, pedir descuentos, etcétera, y pese a todo no consumar la venta).

La insistencia de "Monte Carlo Aviation Corporation" en que "Inveravante Inversiones Universales, S.L." no llegó a constituir el depósito carece de trascendencia en este particular analizado. Es una muestra de su deseo de no continuar las negociaciones para comprar el jet. Pero nada más.

Cuestión distinta es que hubiese ocultado que desde el 19 de febrero de 2008 tuviese un acuerdo de adquirir otro avión (el Gulfstream G550). En el contrato de compraventa de este, formalizado el 28 de marzo de 2008 y protocolizado notarialmente, se hace constar que las partes habían «suscrito una oferta de compra el 19 de febrero de 2008 relativa a la venta de aeronave» . Se ha planteado que la fecha de 19 de febrero de 2008 es errónea. Pero el análisis de la prueba obrante en el pleito obliga a concluir que la fecha de 19 de febrero de 2008 es la correcta. La única persona que afirma ese error es la empleada de "Inveravante Inversiones Universales, S.L." que redactó el documento, cuando testificó. Persona que tiene un evidente interés. Pero no se ha presentado la "oferta de compra", que hubiese permitido conocer su data. También pretende la demandada apoyarse en que en el correo electrónico de 4 de marzo de 2008, remitido por "Ceox Aviation, S.L." a "Eagle Aviation, Inc", se menciona que "Inveravante Inversiones Universales, S.L." «están intentando conseguir» un Gulfstream G550, y que «Todavía no tienen el avión asegurado» . Pero don Jose Ramón , en la diligencia final, lo que declaró es que, pese a las palabras utilizadas, entendió que en todo momento la operación estaba rematada, que ya no había ningún interés en el Falcon, y que así se lo transmitió telefónicamente a "Eagle Aviation, Inc" a continuación del correo. Pero es más, en ese contrato de compraventa se hace alusión a que el día 9 de marzo de 2009 "Inveravante Inversiones Universales, S.L." había finalizado la «inspección, prueba y examen» del avión; inspección que se supone que llevará algunos días (buscar la empresa que deba inspeccionarlo, la inspección y prueba en sí, etcétera). Es una negociación que venía de tiempo atrás. Es decir, diez días antes de firmarse la "carta de intenciones" de 29 de febrero de 2008 con "Monte Carlo Aviation Corporation", "Inveravante Inversiones Universales, S.L." ya había suscrito una oferta con un tercero. Situación que oculta.

"Inveravante Inversiones Universales, S.L." basa la justificación de su desistimiento, de su negativa a continuar las conversaciones, en que simplemente encontró en esos días otro avión (el Gulfstream G550) que satisfacía mejor sus intereses. Posición que considera ajustada a los términos de la "carta de intenciones" de 29 de febrero de 2008, en cuanto se establecía la posibilidad de no llegar a un acuerdo sin penalización alguna. Postura que no puede compartirse.

Es cierto que en el documento finalmente firmado se eliminó la configuración del depósito como unas arras penitenciales ( artículo 1454 del Código Civil ), por las que "Inveravante Inversiones Universales, S.L." perdía el depósito si no se lograba otorgar el contrato (era una especie de "precio" por los días que se retiraba el avión del mercado y se negociaba), a modo de indemnización de daños pactada previamente de forma objetiva (tanto en cuanto a su existencia, como en cuanto a su cuantificación). Pero eso no es óbice para que la ruptura injustificada sí genere la obligación de indemnización si produjo daños.

La "carta de intenciones", tanto a nivel internacional como nacional, sí existe. Y sí compromete. Es algo más que los meros sondeos iniciales de posturas, o la muestra de un cierto deseo en continuar. Es el compromiso de que voy a negociar con un mínimo de seriedad e interés. Por lo que la causa de justificación de la ruptura debe ser externa y más o menos objetiva. Serían causas de justificación que no puedo conseguir la financiación que esperaba, que las características concretas del jet no son las esperadas inicialmente, un brusco cambio en el panorama económico internacional, que al analizar el contrato se advierte que los costes se disparan, o que las garantías ofrecidas son insuficientes desde una media del sector, o la fiabilidad del aparato (durante la negociación, caen varios aviones Falcon, lo que hace dudar de su tecnología o circunstancias similares), etcétera. Pero no un simple "encontré una oferta mejor". La postura de "Inveravante Inversiones Universales, S.L." es que, mientras estoy negociando con un tercero (situación que oculto), "Monte Carlo Aviation Corporation" vendría obligada a reservarme el avión durante 25 días, en un mercado que ella misma califica de muy veloz en su contestación a la demanda, pero conservando la facultad de irme de las negociaciones en cualquier momento, sin justificación alguna, y sin sanción económica. Basta la lectura de la contestación a la demanda para advertir que basa su actuación en que como tuvo algunos proyectos frustrados en el último momento, lo que quiso es asegurar varios aparatos para poder optar por el que más le convenía, pero generando en los otros oferentes una cierta vinculación para que no perder la oportunidad de comprarlos.

Por lo que la Sala considera que la ruptura no está justificada, e "Inveravante Inversiones Universales, S.L." sí incurrió en «culpa in contrahendo» al negarse a seguir negociando la adquisición del avión. Culpa que, además, es anterior a la "carta de intenciones" de 29 de febrero de 2008, pues cuando la otorga ya no tiene un propósito serio de negociar, sino de que le reserven el avión a su conveniencia, mientras está examinando otra oferta.

DÉCIMO .- El daño .- Cuestión distinta es establecer que la actuación de "Inveravante Inversiones Universales, S.L." haya causado un daño real y efectivo a "Monte Carlo Aviation Corporation". Se aduce que ese daño estaría ocasionado por (a) la retirada del mercado del avión; y (b) la pérdida de oportunidad, al no poder ofertarlo a terceros. Por lo que surge el deber de indemnizar en 20.309.993 dólares USA, que es la diferencia entre el precio corregido del avión que debe abonar "Monte Carlo Aviation Corporation", y el precio que finalmente habría pagado "Inveravante Inversiones Universales, S.L.", es decir, la ganancia dejada de percibir.

Planteamiento que debe ser rechazado:

1º.- No existe obstáculo en tener por probado que efectivamente el jet fue retirado del mercado. Pese a que seguía apareciendo el anuncio en publicaciones y en páginas web de terceros, el testigo que declaró por "Eagle Aviation, Inc" manifestó que había llamado él personalmente para que se retirasen los anuncios; no existiendo razón para dudar de la veracidad de la afirmación.

2º.- Realmente el daño que se invoca es el mismo. La retirada del anuncio, o que la intermediaria "Eagle Aviation, Inc" contestase a otros posibles interesados que el avión estaba comprometido, y la pérdida de oportunidad (la posibilidad de venderlo a un tercero) obedece al mismo concepto final: la pérdida de un potencial cliente.

3º.- El problema en este caso es que la Sala considera que no se acreditó la existencia de un daño por pérdida de venta a otro posible comprador. Fuera de los supuestos excepcionales en que el incumplimiento de la obligación lleva a considerar la existencia de daños producidos «in re ipsa» (el incumplimiento acredita sin más la procedencia de una indemnización), la regla general es que los daños deben ser probados; pues el incumplimiento de la obligación genera por sí mismo la indemnización de daños y perjuicios [ Ts. 20 de febrero de 2012 (Roj: STS 918/2012, recurso 1887/2008 ), 21 de junio de 2011 (Roj: STS 4891/2011, recurso 1647/2007 ), 24 de junio de 2010 (Roj: STS 3280/2010 ), por citar alguna de las más recientes].

En ningún momento se está planteando que se hayan ocasionado daños por: (a) Gastos soportados. No se invoca que, como consecuencia de la aceptación de la "carta de intenciones" de 29 de febrero de 2008 "Monte Carlo Aviation Corporation" hubiese soportado unos gastos, como pudieran ser pago de comisiones, por volver a anunciar la venta del jet, desplazamientos a España para iniciar las negociaciones. (b) Ni tampoco que se haya ocasionado un gasto directo por las expectativas creadas. (c) El fundamento de la reclamación es exclusivamente el daño generado por la pérdida de oportunidades. Pero el óbice para la prosperabilidad de la acción es que no consta esa pérdida real de oportunidades.

Debe significarse que (a) el testigo de "Eagle Aviation, Inc" declaró en el juicio que «hubo muchas personas interesadas, solicitando información, así como algunas ofertas» para este avión, siendo atractivo para el mercado porque «en aquel momento era la única posición de venta de Falcon 7X disponible en el mercado» , que a partir del acuerdo que dio lugar a la carta de intenciones «informaban a cualquier persona que se interesase por el avión que había un acuerdo pendiente y ya no estaba disponible» . (b) Y don Jose Ramón ("Ceox Aviation, S.L.") igualmente testificó que «había varios otros clientes interesados» en España; manteniendo contacto con otros clientes después de rotas las negociaciones; intentó vender ese avión durante el plazo de 25 días a otros clientes.

Sin embargo, varios testimonios ("Monte Carlo Aviation Corporation", "Eagle Aviation, Inc" y "Ceox Aviation, S.L.") coincidieron que al día del juicio (18 de noviembre de 2009) no se había vendido la aeronave, ni consta que existiese ningún cliente interesado. Es decir, pese a ser una "posición" interesante para el mercado, pese al gran interés y múltiples consultas que se realizaban, se supone que se vuelve a poner a la venta y no consta que apareciese un potencial cliente. No consta la existencia de esos potenciales clientes, de esas ventas frustradas. Ni que alguien con un mínimo de interés real hubiese desistido de comprar, como consecuencia de la retirada temporal del mercado. Ni por lo tanto que "Monte Carlo Aviation Corporation" hubiese sufrido una auténtica pérdida de oportunidades. Es decir, esa pérdida de la oportunidad de vender el avión a un tercero, de obtener esas ganancias, es una mera hipótesis, un evento posible; pero no consta que sea una realidad, o al menos una probabilidad con unos mínimos visos de certeza. Nada acredita que existiese esa pérdida. El daño no está acreditado.

Puede concluirse que "Inveravante Inversiones Universales, S.L." no actuó de buena fe cuando suscribió la "carta de intenciones" de 29 de febrero de 2008, pues no tenía una auténtica intención de «negociar de buena fe los términos y condiciones de un contrato de cesión dentro de los 25 días siguientes a la firma de la presente carta de intenciones» . La demandada quiso asegurarse la reserva del avión, por si fracasaba la otra operación convenida, aunque eso generase un posible daño a la oferente. Pero no se acreditó la existencia de un daño, y por lo tanto no procede indemnizar un daño no acreditado. En España no existe la indemnización "punitiva", típica del derecho anglosajón; ni la falta de buena fe, el incumplimiento de esos pactos previos conlleva necesariamente una indemnización. Aunque la actuación sea reprobable y contraria al sentir jurídico, no da lugar a indemnización alguna por no haberse acreditado un daño efectivamente generado.

UNDÉCIMO .- Las costas de la instancia. Dudas de hecho y de derecho .- En un último motivo del recuso se aduce que la imposición de las costas de la instancia debe considerarse improcedente, porque en el presente caso existían serias dudas de hecho y de derecho, y han concurrido múltiples y variados incumplimientos, que justifican la decisión de "Monte Carlo Aviation Corporation" de acudir a los tribunales.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares» . El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Es conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. Precepto que otorga un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar un margen al arbitrio judicial para no imponerlas, pero limitado a que el Juzgado «aprecie, y así lo razone» dudas de hecho o de derecho. Previsión que tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 , en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 ), 14 de septiembre de 2007 (Roj: STS 5992/2007, recurso 4306/2000 )]. Se configura como una facultad del juez [sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 ), 30 de junio de 2009 (Roj: STS 4450/2009, recurso 532/2005 )]. Discrecional aunque no arbitraria, puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Lo dicho excluye la infracción del principio de aportación de parte enunciado en el artículo 216 Ley de Enjuiciamiento Civil ; es una facultad del juez no sometida a la petición de parte [sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 )]. Arbitrio que en ningún momento puede convertirse en arbitrariedad, al exigir que se expongan en la sentencia cuáles son esas dudas, y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser «serias» , a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico.

Prueba de ello es que, en cuanto a las dudas jurídicas, el término de comparación es la jurisprudencia recaída en casos similares (supuesto típico son las cuestiones sobre las que no se ha pronunciado el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales). Por lo que se puede concluir que no puede apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime.

Y en cuanto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, realmente importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero se está hablando siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos realmente acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).

2º.- La parte no expone cuáles serían esas dudas jurídicas, bien porque existen resoluciones judiciales discrepantes, bien opiniones doctrinales diferenciadas, bien por lo novedoso de la cuestión planteada [supuesto contemplado en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 (Roj: STS 4450/2009 )].

Los supuestos y requisitos en que debe indemnizarse por el daño generado por culpa «in contrahendo» en los supuestos de ruptura intempestiva de los tratos previos es una cuestión estudiada y analizada por el Tribunal Supremo desde hace lustros. Y siempre con una línea jurisprudencial uniforme.

3º.- Tampoco se explican cuáles serían las dudas de hecho. Los hechos básicos estaban claros desde la formulación de la demanda; sin perjuicio de matices introducidos a lo largo del litigio. Además, no puede olvidarse que la razón básica de la desestimación de la postura del recurrente es porque no acreditó un daño. Elemento que existía o no antes de presentarse la demanda, y por lo tanto desde ese momento sabía lo endeble de su argumentación.

DUODÉCIMO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOTERCERO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante "Monte Carlo Aviation Corporation" , contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de La Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 1056 de 2008, y en el que es demandada "Inveravante Inversiones Universales, S.L." .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se imponen a la apelante "Monte Carlo Aviation Corporation" las costas devengadas por su recurso.

4º.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía y siendo esta superior a 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 2º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), así como recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 06 0642 11 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0642 11 para el recurso extraordinario por infracción procesal. Al interponerlos deberá adjuntarse también el justificante de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional».

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-