Sentencia Civil Nº 440/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 849/2011 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00440/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 440/12

RECURSO DE APELACION 849/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En MADRID, a veinticuatro de septiembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2137/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 38 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 849/2011, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante, D. Florencio , representado por la Procuradora Sra. Dª. ISABEL SOBERON GARCIA DE ENTERRIA; y de otra, como demandado y hoy apelado, BAKINTER, S.A., representado por la Procuradora Sra. Dª. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES; sobre Declaración de nulidad de contrato.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº X de Madrid, en fecha 23 de noviembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Uno.- la desestimación de la demanda interpuesta por don Florencio , representado por la procuradora doña Isabel Soberón García de Enterría, contra Bankinter SA, representado por la procuradora doña María Rocío Sampere Meneses; Segundo.- y absuelvo al demandado de la demanda referida; Tres; por último, condeno al demandante al pago de las costas.".

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día trece de septiembre del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.

Segundo . - Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características del contrato que vincula a las partes.

Existen ya numerosas resoluciones judiciales, tanto a nivel de juzgados, como de audiencias provinciales que examinan y se han pronunciado sobre los contratos de permuta financiera o SWAP, esta sección en sentencia de fecha 20- 4-2012 ha declarado "En el contrato de swap o de cobertura de tipos de interés ambas partes se obligan a pagar recíprocamente unas cantidades calculadas conforme a unos tipos de interés convenidos previamente. En función de los tipos de interés que cada parte deba satisfacer a la otra, las liquidaciones (neto) podrán resultar positivas o negativas para las partes. Más resumidamente, el contrato de swap es una operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal durante un período de duración acordado. La esencia del contrato de swap o permuta de tipos de interés es la determinación del tipo de interés a pagar por cada una de las partes. El objeto del contrato no es otra cosa que el intercambio de tipos de interés: una de las partes se compromete a abonar un tipo de interés a la otra y ésta a su vez otro diferente a la primera, liquidándose ambos importes por diferencias".

En cuanto a las características de este tipo de contratos, como declara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 6 de octubre de 2010 , "es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación, si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima ( artículo 1 Ley de Contrato de Seguro ). No obstante, la nota semejante que puede apreciarse es la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros...".

Por otra parte no se puede desconocer que aunque se califiquen de contrato de intercambio de tipos o de SWAP todos estos contratos, dentro de dicha categoría se encuadran contratos muy diferentes desde el SWAP hipotecario, a otros SWAP aún más complejos, debiendo ponerse dichos contratos en relación con las obligaciones de información que impone a las entidades financieras la Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio ... modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, el Real Decreto 218/2008 de 15 de febrero, así como las normas especiales de protección de los consumidores y usuarios, cuando se han suscrito o celebrado este tipo de contratos con personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores.

Debe tenerse en cuenta como señala la SAP de Madrid Secc. 18 de 20 de julio de 2012 que "la cuestión litigiosa no puede plantearse sin más con un carácter general que meramente se vería determinado por la complejidad del producto contratado y al propia literalidad de los contratos litigiosos que vendría imponiendo a las entidades financieras el cumplimiento de unas específicas obligaciones de información y una mayor diligencia en ellas, determinando su incumplimiento la susceptibilidad en el cliente de la prestación de un consentimiento no suficientemente informado y por ende viciado a los efectos del art. 1265 C.C ., sino que su enjuiciamiento ha de efectuarse individualizadamente y por ende examinar las circunstancias y efectos de la concreta contratación que se ha sometido al conocimiento de esta Sala por vía de recurso, de manera que no basta con la mera afirmación de que el producto contratado era complejo o de que la información debió de ser más exhaustiva para con ello obtenerse la declaración de nulidad absoluta o relativa de los contratos o de alguna de sus cláusulas, o su resolución con unas consecuencias distintas a las pactadas. Ha de examinarse y valorarse si efectivamente la información fue o no suficiente para la demandante, es decir, su conocía lo que contrataba y aceptaba por ese conocimiento aquello que contrató y sus consecuencias, no siendo suficiente con la afirmación de que esperaba unos resultados distintos a aquéllos conseguidos".

Tercero .- Esta sección ha resuelto sobre este tipo de contratos en tres sentencias, en la primera, cuya copia se aportó por la propia parte demandada, de fecha de 10 de julio de 2009 se desestimó una demanda interpuesta por un consumidor, al entender que el propio cliente del banco reconoció que la finalidad de firmar el contrato era obtener un aumento del plazo del préstamo, del importe del capital y muy especialmente conseguir un tipo de interés fijo en sustitución del interés variable pactado.

Por el contrario en la Sentencia de fecha 20-4-2012 se estimó la demanda declarando la nulidad del contrato ante la ausencia de información al cliente, y el carácter complejo del producto financiero; por el contrario en la sentencia de fecha 30 de abril de 2012 no se estimó la nulidad del contrato al declarar "que la actora es una mercantil anónima con suficiente experiencia y conocimiento de operaciones financieras, en cuya oficina se celebraron reuniones precontractuales en las que se explicaba el producto en cuestión -SWAP o Permuta de tipo de interés-, a una de las cuales -al menos- asistieron un asesor externo y un empleado acompañando a su administrador, firmándose la contratación después de las dichas reuniones con el consecuente tiempo para reflexionar sobre el asunto, en segundo término, que el representante pudo y debió leer los contratos que firmó, y si no lo hizo solo a él sería imputable, y finalmente, que en definitiva, no se advierte por lo expuesto engaño sesgado por parte de la ahora apelada determinante de error inevitable e invalidante del consentimiento contractual de la apelante".

Cuarto .- Debe examinarse la regulación que impone a las entidades financieras un especial deber de información sobre los productos financieros que ofrecen a sus clientes, teniendo en cuenta las cada vez mayores dificultades y complejidades que se deducen de la intervención de pequeños inversores en el mercado financiero.

El artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio , modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, impone a las entidades financieras que presten servicios de inversión, el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como de los suyos; recogiendo en el artículo 79 bis, una serie de obligaciones de las entidades financieras derivadas de ese deber de trasparencia, debiendo ser imparcial precisa y clara la información dirigida a los clientes, debe ser la información adecuada sobre los servicios y productos que se le ofrecen a fin de que el cliente pueda entender la naturaleza de la operación, sus riesgos y entonces tomar una decisión.

En orden a la forma de llevar a cabo dicha información el precepto examinado establece que "La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado" y que "La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias". En especial, el apartado 7 contempla el denominado "test de conveniencia", en cuya virtud la entidad "deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él".

Este deber de información y trasparencia de las entidades financieras se ha visto reforzada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre que en su art. 60 exige, que la información que se suministre por las entidades financieras a los clientes minoristas sea completa debiendo indicar tanto los beneficios potenciales como los riesgos inherentes, debiendo presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, ha de ser completa no ocultando o minimizando ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

Quinto .- Del examen de los autos, así como del resto de las pruebas practicadas, ha quedado acreditado que el apelante D. Florencio suscribió un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad BANKINTER habiendo pactado un interés variable, siendo el interés aplicable para la primera anualidad del 4,70 %, y a partir de esa anualidad se fijó como interés el Euribor más un diferencial de 0,58 puntos. Contrato cuya duración se fijo en 396 meses o lo que es lo mismo 33 años.

También consta acreditado en los autos, que la entidad demandada y apelada le ofreció un producto de intercambio de tipos o SWAP, en virtud del cual se fijó que la cuota sería de 1.007,26 € durante la vigencia de dicho contrato, desde el 10 de julio de 2009 al 10 de julio de 2012 (folios 51 a 55), en dicho contrato se indica como Tipo de referencia del préstamo R0004 y tipo de referencia del intercambio R0004. En el contrato también se recoge la información al CLIENTE que en virtud del contrato podrá cubrir el riesgo de producirse una subida de tipos de interés, y también se recoge que de no producirse dicha subida de tipos de interés, el cliente pagaría el nominal del préstamo o cuota fija, sin que suponga un beneficio para el cliente.

Partiendo del contenido literal del contrato y de las manifestaciones recogidas en el acto del juicio, tanto en la declaración del actor, como de la testigo, debe llegarse a la conclusión de que la información facilitada por la entidad bancaria no cumple con los parámetros y obligaciones que a las entidades financieras imponen tanto la Ley del Mercado de Valores en su artículo 79 y 79 bis, como el artículo 60 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, en la medida que ni del contrato, ni de la información facilitada por la entidad financiera y sus empleados al cliente antes de la suscripción del contrato, en ningún momento se le informó de los efectos y consecuencias derivadas de una bajada de los tipos de interés, como la que se produjo en el año inmediatamente posterior a la firma del contrato. Como se deduce de lo farragoso y falta de claridad de la cláusula 3 párrafo segundo del contrato, y en especial de las condiciones en las que se reconoce al cliente el derecho de resolver de forma voluntaria el contrato, pero supeditada a la liquidación positiva o negativa, en función de las condiciones que existan en el mercado de Tipos de Interés, cláusula que es totalmente oscura y que impide al cliente en su caso hacer uso de esa facultad.

Por otro lado para valorar e interpretar el contrato ha de estarse, no solo al sentido de sus términos, sino también a los hechos coetáneos y posteriores de las partes, siendo a todas luces contraria a la buena fe, la conducta de la entidad financiera, que ante la comunicación de otra entidad bancaria que le manifiesta su intención de subrogarse en el préstamo hipotecario, en la contestación a dicho requerimiento alude a que dicho contrato está vinculado al contrato de intercambio de tipos a los efectos de impedir dicha subrogación.

Sexto .- Partiendo del hecho que se declara en el fundamento de derecho anterior, en orden a la información insuficiente y oscura por parte de la entidad financiera sobre el contrato que se suscrito entre las partes, debe examinarse si esa falta de información o información oscura e insuficiente, es susceptible de inducir o producir error en el consentimiento del apelante, y si ese error es invencible tal como exigen los artículos 1261 , 1265 y 1266 del C. Civil , a los efectos de producir la nulidad del contrato de SWAP.

En cuanto al error como vicio del consentimiento, esta Sección en Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2007 ha declarado "uno de los motivos que da lugar a la nulidad del contrato por defectos del consentimiento es el error, tal como establece el artículo 1261 del Código Civil , pero para que el error invalide el consentimiento tal como establece el artículo 1266 del Código Civil , es necesario que recaiga sobre la sustancia del objeto del contrato o sobre las condiciones esenciales de la misma. Siendo la doctrina legal recogida en la STS 10/4/99 de 6 de febrero, en cuanto al error como vicio del consentimiento, dice la Sentencia de esta Sala de 18 abril 1978 que "para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el Art. 1265 del Código Civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración -Art. 1266.1º y Sentencias de 16 octubre 1923 y 27 octubre 1964 -, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar - Sentencias de 1 Julio 1915 Y 26 diciembre , que no sea imputable a quien lo padece -Sentencias de 21 octubre 1932 y 16 diciembre 1957 - y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado - Sentencias de 14 junio 1943 y 21 mayo 1963-" ; de otra parte, como recoge la Sentencia de 18 febrero 1994 , según la jurisprudencia para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los requisitos de auto responsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el Artículo 7 del Código Civil ; es inexcusable el error ( Sentencia 4 enero 1982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración. Finalmente, ha de señalarse que, como establece la Sentencia de 30 mayo 1991 , la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado ( Sentencias de 8 mayo 1962 y 14 mayo 1968 , RJ 1968733, antecedidas y seguidas por otras en el mismo sentido); ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él".

Como ya se ha expuesto en el esta resolución, la entidad bancaria incumplió de forma fundamental la información que debió facilitar al cliente, tanto antes de la firma del contrato de SWAP, como en el propio contrato, en la medida que en ningún momento se informó con claridad y suficiencia de los efectos que se derivaban cuando se produjera un importante descenso del EURIBOR, como así ha ocurrido, sin que sobre esta cuestión, sean de recibo las alegaciones de la entidad apelante, que en la fecha en que se propuso el contrato al cliente existiera una previsión de subida de los interés, cuando ha sido lo contrario, y cuando lo que realmente ha incumplido la entidad bancaria es la información sobre los efectos derivados de la bajada de los tipos de interés, siendo evidente que existió una omisión esencial en la información que debía facilitar la entidad financiera, deber de información esencial en un producto complejo como el swap, y que puede acarrear importantes obligaciones para el cliente.

Ahora bien no basta, que como consecuencia de esa omisión de información por la entidad financiera el cliente haya incurrido o haya sido inducido o a error en la firma del contrato, se hace necesario que dicho error sea excusable, como se deduce del artículo 1266 del C. Civil .

Siendo claro que el error en que se incurrió por el cliente afecta a elementos esenciales del contrato, la cuestión ha determinar es si debe o no ser calificado de invencible a los efectos de estimar la nulidad del contrato.

Como señala la Sentencia de esta misma sección de fecha 20-4-2012 "En cuanto a los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error, en términos generales la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información les es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, sobre la base de que nadie debe omitir aquella atención y diligencia exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato, máxime si éste es de cierta trascendencia económica ( STS de 29 de marzo de 1.994 ); así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, siendo, por el contrario, menor cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, y siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible tener en cuenta si la otra parte coadyuvó o no con la conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa".

Del examen del contrato, así como del resto de las pruebas practicadas, partiendo de la clara insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria, de los efectos, obligaciones y consecuencias de la firma del contrato, que el cliente tiene la condición de consumidor de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , siendo uno de los derechos básicos la protección sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos (artículo 8.b), ha de entenderse que dicho error es esencial, pues afecta a los elementos esenciales del contrato, y a la vez debe entenderse invencible, a los efectos de producir la nulidad del contrato, en la medida que la falta de información y la oscuridad de importantes cláusulas del contrato impidieron al cliente conocer los elementos esenciales del contrato.

En modo alguno las circunstancias personales del cliente, como son ser licenciado en derecho, y haber trabajado durante un año en una entidad bancaria, excluyen la obligación de la entidad financiera de realizar una correcta información, ni por ello debe decaer la protección que debe tener el actor en su doble condición de cliente minorista y de consumidor, pues tales datos personales no excluyen el carácter esencial y determinante del error en la celebración del contrato.

Séptimo .- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer expresa imposición de las costas ni de la primera instancia, ni en esta alzada, pues si bien se estima la demanda, entiende la Sala que las dispares resoluciones recaídas sobre la materia (las ya citadas y otras muchas), permiten apreciar dudas jurídica suficientes para hacer uso de la salvedad que autoriza el último inciso del primer párrafo del artículo 394-1 de la Ley Procesal Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Florencio , se revoca la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid en fecha 23 de noviembre de 2010 , y en su lugar:

1º. Estimar en parte la demanda presentada por D. Florencio , contra Bankinter, S.A., declarando la nulidad del contrato de confirmación de swap suscrito por las partes con fecha 19 de julio de 2008.

2º. Se declara la nulidad de las liquidaciones efectuadas en virtud de dicho contrato, así como los gastos que se hayan ocasionado.

3º. No hacer imposición de las costas causadas en primera instancia.

4º. No hacer imposición de las costas causadas por el recurso de apelación, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.