Sentencia Civil Nº 440/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 15/2012 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00440/2012

SENTENCIA NÚMERO 440/12

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSÉ R. GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a veintiséis de Julio del año dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 220/11 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 15/2.012 ; han sido partes en este recurso: como demandantes apelantes- apelados ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A., GENERAL DE CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. (GECOCSA) Y MERCA UTE, representados por el Procurador Don Angel Martín Santiago , bajo la dirección del Letrado Don Andrés de Ruz Suárez y, como demandado apelante-apelado MERCASALAMANCA, S.A. , representada por el Procurador Don Miguel Angel Gómez Castaño, bajo la dirección del Letrado Don José María Benavente Cuesta .

Antecedentes

1º.- El día veinticinco de Octubre de dos mil once, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr. D. Angel Martín Santiago en nombre y representación de las Sociedades Mercantiles: Acciona Infraestructuras SA y Gecocsa y de la Unión Temporal de Empresas denominada Merca UTE contra Mercasalamanca S.A., condeno a ésta a pagar a la actora la cantidad de 516.734,94 €.- Sin efectuar especial imposición de las costas causadas.- Con estimación parcial de la demanda reconvencional promovida por el Procurador de los Tribunales Sr. Don Miguel Angel Gómez Castaño en nombre y representación de Mercasalamanca S.A. contra las Sociedades Mercantiles Acciona Infraestructuras S.A. y Gecocsa, General de Construcciones Civiles S.A. y de la Unión Temporal de Empresas denominada Merca Ute, condeno a éstas a pagar a la demandante reconvencional la cantidad de 115.985,50 €.- Sin efectuar especial imposición de las costas causadas.- Se efectúa compensación judicial, de manera que se condena a Mercasalamanca S.A. a pagar a las Sociedades Mercantiles Acciona Infraestructuras S.A y Gecocsa General de Construcciones Civiles S.A. y Unión Temporal de Empresas denominada Merca Ute la cantidad de 400.749, 44 €.- Dicha cantidad devengará intereses desde la fecha de la presente resolución (si deviniere firme).

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se resuelva: a) Estimar la pretensión de la condena a las cantidades pretendidas en el capítulo 1 de la demanda, es decir, por la actualización practicada sobre los aumentos de medición de las partidas incluidas en el proyecto inicial por la cantidad de 454.907,97 € de las que 155.627,62 € se corresponden con obras de urbanización y 299.280,25 € lo son por el resto de las obras.- b: Estimar la pretensión de la condena a las cantidades pretendidas en el capítulo 2 de la demanda, es decir, por la actualización practicada sobre aquellas partidas que no estaban incluidas en el proyecto inicial por la cantidad de 527.320, 77€ de las que 59.977,77 € se corresponden con las obras de Urbanización y 512.343,00 lo son por el resto de las obras.- c: Estimar la pretensión de la condena a las cantidades pretendidas en el capítulo 3 de la demanda, es decir, por importe de 615.656,92 € por el extendido y compactación de material en el vertedero.- d: Estimar la pretensión de la condena a pagar los intereses previstos en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales desde los vencimientos de las facturas reclamadas, sobre las facturas reclamadas impagadas que ascienden en total a la cantidad de 516.734,94 € o subsidiariamente, a lo intereses desde la fecha de presentación de la demanda, así como los términos de la compensación judicial establecida en la sentencia, de conformidad con lo expuesto en el cuerpo del escrito.- e: Proceder, en su caso, a la imposición de las costas judiciales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . Asimismo por la legal representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia, en lo que se refiere a la desestimación parcial de la reconvención, en el concepto de penalidades por demora, condenando a la actora a abonar a Mercasalamanca , 1.324.802,10 € en tal concepto. Dado traslado de la interposición de referidos recursos a la contraparte, por la legal representación de cada una de las partes se presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la desestimación del mismo, con imposición de costas a la parte adversa.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día seis de julio de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia dictada en primera instancia se interpuso recurso de apelación tanto por la parte actora, Acciona Infraestructuras SA y otros, como por la entidad demandada, Mercasalamanca SA.

El recurso de apelación de la parte demandante se fundamentó en el error en la valoración de la prueba sobre los aumentos de medición en las partidas incluidas en el proyecto inicial, así como de aquellas partidas no incluidas; asimismo se alegó el error en la valoración de la prueba respecto a las reclamaciones sobre unidades de obra ejecutadas y no certificadas, extendido y compactación de material en el vertedero; y, finalmente, se alegó el error de derecho respecto a la reclamación de los intereses por impago de las facturas a sus respectivos vencimientos, y en la aplicación de la compensación judicial.

La parte demandada se opuso a dicha recurso.

A su vez, la parte demandada fundamentó su recurso de apelación en el error en la valoración de la prueba respecto a la aplicación de la cláusula penal moratoria establecida en el contrato y a las funciones de la misma, entendiendo que en autos hay pruebas que acreditan que la demora en la ejecución del contrato es imputable al contratista, y por consiguiente es aplicable la cláusula penal pactada.

La parte actora se opuso a dicho recurso.

Segundo.- Así las cosas, es preciso indicar que, en realidad de verdad, el recurso de apelación de la parte actora gira, como cuestión fundamental , en torno a la determinación de si cabe o no llevar a cabo una variación de los precios establecidos en el contrato objeto del juicio .

A este respecto, el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 20-4-2009, nº 264/2009, rec. 728/2004 . Pte: Roca Trías, Encarnación declaró que " el segundo motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 1593 CC , la jurisprudencia que lo desarrolla contenida en las sentencias de 19 octubre 1951 , 6 diciembre 1959 , 18 noviembre 1961 , 2 diciembre 1985 , 3 junio 1986 y 10 junio 1992 , en relación con el artículo 1281 CC . Dice que en la sentencia se reconoce la existencia de ejecución de mayores cantidades de obra, concretamente el mayor precio de la urbanización, pero se estima que estaría dentro del precio de la obra contratada, pues los posibles aumentos de obra habrían sido previsibles y en consecuencia, pudieron tenerse en cuenta al fijar el precio, de modo que para la recurrente, la cuestión se centra en determinar si dicho aumento estaba o no incluido en el documento de octubre de 1995. Esto habría infringido el artículo 1593 CC porque el precio cerrado o alzado únicamente existe cuando no hay modificación y aumento de la obra prevista en el plano y en el segundo párrafo de este artículo sí cabe cuando hay aumento de la obra. Entiende que no se han interpretado correctamente las cláusulas 3 y 4 del convenio de octubre de 1995.

Este motivo se va a examinar conjuntamente con el tercero, que señala la infracción del artículo 1593 CC , en relación con el artículo 1281.1 CC y jurisprudencia contenida en sentencias, que no cita. Dice que el documento de octubre de 1995 se remite a los documentos técnicos para determinar el precio, de modo que el presupuesto para ello son pura y simplemente estos documentos. Por ello se ha producido un error de derecho en la interpretación del contrato, al no haberse interpretado de forma literal. En definitiva señala que la interpretación de la Audiencia Provincial lleva a considerar el segundo contrato no como uno nuevo, sino como liquidación del primero, lo que no podía hacerse porque contravenía su contenido literal.

Antes de entrar en el examen concreto de ambos motivos, debe recordarse aquí que entre CETECO y la Cooperativa hubo dos contratos; el segundo, de febrero de 1995, novó el primero porque como se ha reconocido en la sentencia recurrida sobre la base de las pruebas aportadas, se cambió el precio de lo construido, así como el volumen de la construcción. Sin embargo, en ambos contratos se pactó la misma cláusula, es decir un precio alzado de una forma clara y expresa, tal como se puede comprobar en el Fundamento primero, donde se han reproducido las cláusulas de ambos contratos.

Los motivos segundo y tercero se desestiman.

El razonamiento fundamental en el recurso de casación se refiere a dos extremos, que se van encontrando repetidos a lo largo de los motivos: la interpretación del contrato, en relación a la existencia o no de precio alzado, y a las consecuencias del pacto sobre las características del precio, y más concretamente, se relacionan con la pretensión de aplicación del art.1593 CC .

1º La primera alegación, presente en los dos motivos, se refiere a la interpretación del contrato, porque en ambos se alega la vulneración del art.1281.1 CC , que establece la necesidad de interpretar los contratos según el tenor literal de las cláusulas cuando no exista duda sobre su significado. Y aunque en el primer motivo no se señala cuál de los párrafos del art.1281 CC se debe considerar infringido, la integración de ambos motivos, así como su contenido literal, se deduce que se debe referirse tanto en el primero, como en el segundo, al primer párrafo del citado artículo.

En este supuesto no puede interpretarse de forma distinta a como lo ha efectuado la Sala sentenciadora la cláusula relativa a la determinación del precio. En ambos contratos aparece claramente explicitada la cláusula que fija el precio como "alzado" o "cerrado", añadiéndose que no puede reclamarse nada más en este concepto, excepto lo relativo a la cimentación, que no se discute . Por ello no se ha infringido de ningún modo la regla del art.1281.1 CC , dada la claridad de las palabras usadas por los contratantes en ambos contratos.

2º Respecto de los efectos que el precio alzado ocasiona , debe señalarse que el artículo 1593 CC señala que quien contrata una obra a precio alzado ,"a la vista de un plano convenido con el propietario del suelo", no puede pedir luego aumento del precio , aunque se hayan encarecido los jornales o los materiales. Esta es la regla general que deriva del principio de riesgo y ventura del contrato de obra . En cualquier caso, esta norma es dispositiva, de modo que cuando quede claro del contrato, en virtud de la interpretación de las cláusulas del mismo, que no se quiso pactar un precio invariable, no se aplicará la regla del artículo 1593 CC , cosa que no ocurre en el presente supuesto.

El recurrente pretende que se ha violado el segundo inciso del artículo 1593 CC que establece una excepción al permitir al contratista pedir la revisión del precio "cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario". Ello lleva a lo que se conoce como ius variandi del dueño de la obra, que puede exigir la introducción de determinados cambios en su realización . Ello es precisamente lo que ocurrió en este caso, al edificarse cuatro casas además de las inicialmente previstas, lo que obligó precisamente a otorgar el que aquí se ha denominado segundo contrato, con el consiguiente cambio en el precio final . Pero aparte de esta modificación, si se hubiesen efectuado algunas otras, se hubiera requerido la autorización del dueño de la obra, que nunca se produjo en relación a lo que se pretende durante todo el procedimiento. De este modo, cuando se liquidó el contrato, las unidades de obra medidas coincidieron con el precio alzado pactado, por lo que no puede pretenderse que el dueño de la obra, la Sociedad cooperativa JUNCALE, hubiese introducido de manera unilateral modificaciones que permitieran aplicar el segundo inciso del artículo 1593 CC .

Examinados y desestimados los motivos básicos del recurso, deben correr igual suerte los siguientes. En concreto, el quinto denuncia la infracción del artículo 1593 en relación a la jurisprudencia contenida en las SSTS de 10 junio 1992 y 3 junio 1986 , así como el artículo 1544 CC , por considerar que la ejecución de modificaciones de obra no presupuestadas ni contempladas en los documentos técnicos a que aluden los contratos, no están dentro del pago del precio cerrado o alzado. La inclusión de las modificaciones en el precio alzado deja sin contenido el artículo 1593 CC ; pero esta afirmación se formula claramente en contra de los resultados probatorios, porque lo que se dice en la sentencia recurrida es que no ha probado que los aumentos de obra se produjeran con posterioridad al contrato en el que se pacto el precio alzado.

El sexto motivo señala la infracción de nuevo del artículo 1593 CC y jurisprudencia contenida en las sentencias que cita en relación al artículo 1256 CC . Señala que la sentencia recurrida infringe estos artículos al extender el carácter de precio cerrado sobre los planos a obras no contenidas ni contempladas en dichos planos, dejando el cumplimiento del contrato a la voluntad de una de las partes, con el simple hecho de no realizar la medición y liquidación final de las obras al finalizar la misma, permitiendo así el enriquecimiento injusto de una de las partes. Insiste en que en el precio cierto no se incluyeron los aumentos de obra, tal como se deduce de los propios contratos, siendo las certificaciones a buena cuenta de liquidación. Se trata de nuevo de cuestiones de hecho que se plantean por una vía inadecuada, ya que la medición se hizo, la recurrente la aceptó y cobró lo acordado, y en este recurso lo que está reclamando está fuera de lo acordado.

El mismo razonamiento debe servir para desestimar el motivo séptimo, que denuncia la infracción de los artículos 1281.1 , 1101 , 1544 y 1593 CC y sentencias de 4 octubre 1985 y 10 octubre 1990 . Insiste en reclamar los costos de más que le ocasionó el que la propiedad no hubiera retirado las líneas eléctricas, lo que le ocasionó unos perjuicios en cuanto al incumplimiento de la obligación asumida, con un costo superior.

Finalmente, el motivo octavo, denuncia la infracción de los artículos 1 y 9 RD 555/1986, de 21 febrero EDL 1986/9334 art.1 EDL 1986/199334 art.9 EDL 1986/199334 , en relación con el artículo 1281.1 y el 1593 CC . En el presupuesto de la obra no estaba incluida la ejecución material del plan de Higiene y Seguridad, porque simplemente el estudio no estaba realizado cuando se acordó el primer contrato. En el presupuesto inicial no consta ninguna partida a pesar de la obligatoriedad del citado Plan. Aparte de los argumentos de la sentencia recurrida respecto a la obligación por parte del empresario, de elaborar el citado plan, debe añadirse que cuando se pactó el segundo precio, sí estaba realizado el mencionado plan de seguridad e higiene, puesto que estaban finalizándose las obras, ya que el segundo contrato en realidad constituye un nuevo acuerdo en el que se ajusta lo realmente debido por la dueña de la obra y consta probado que se efectuó después de la entrega de las casas, de modo que el plan de seguridad e higiene se tuvo en cuenta en la determinación del precio total.

Y en otro lugar el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 6-10-2006, nº 954/2006, rec. 4713/1999 . Pte: Ruiz de la Cuesta Cascajares, Rafael dice que "todos los motivos del recurso tienen un mismo y repetido razonamiento, que se va ampliando conforme se avanza en el desarrollo y número de los mismos, y es el de que se defiende que el contrato no tiene un precio fijo, que aún siendo a tanto alzado, de serlo, según el recurrente, no significaba que le afectara su invariabilidad, que el "ius variandi " aplicable usualmente a los contratos administrativos, de los que derivaba la actual y aquí estudiada subcontratación de unas determinadas especialidades (cimentación y encofrado de la obra), era usual, y debía de aplicarse al de autos, que la interpretación del contrato, relativo a una aceptación por el contratista de la oferta realizada por el hoy accionante, era clara y admitía, por contener el mismo Proyecto que el principal de la obra, la variación de los precios, y que la subobra en realidad debía entregarse por unidades, y éstas pagarse por su valor real una vez recibida cada una de ellas, para evitar la mala fe contractual y el enriquecimiento injusto de la otra parte . Aunque estos razonamientos se valorarán debidamente a continuación, no obstante debe de realizarse una consideración inicial sobre la "informalidad" esencial de algunos motivos, lo que podría ocasionar, sin más, su rechazo por tal razón: así, el motivo 1º mezcla preceptos en forma improcedente, unos que se refieren a la interpretación de los contratos, en general, que no tienen nada que ver con la cita de determinados preceptos que se refieren a la regulación del contrato de ejecución de obra; el 2º, supera la impropiedad del anterior, al citar como infringidos un par de Capítulos del Libro IV del C.civil, sin mencionar a cuáles se refiere, si bien luego va "espigando" algunos de ellos, como el general del art. 1091 , no citable casacionalmente, por dicha generalidad, y los también comunes a todos los contratos, 1256 y 1258, y terminando con la cita del 1593, más adelante, para defender la ampliación del "ius variandi " al contrato de obra, por el cambio de "plano" a pesar de iniciarse como "a tanto alzado"; en el 3º, pide la aplicación del art. 1544 C.c . , general o definidor del contrato de obra o de servicios, basando en él la existencia de la cláusula usual de la "revisión de precios"; y el 4º, pide la aplicación del art. 1257 C.c ., también general para la contratación (sobre la eficacia "cerrada" de los contratos "inter-partes", y la no aplicación a terceros, a menos de que exista autorización por el obligado), y de ahí deriva que la "cláusula de revisión", que entiende existe en la contrata pública inicial, trasciende al convenio de subarriendo. En cualquier caso, en todos ellos se pretende una variación en la apreciación o valoración de la prueba, realizada por el Tribunal de instancia, sin llevarla por el cauce exigible (al desaparecer del núm. 4º del art. 1692 LEC ., en la reforma de 1992, el cauce casacional del "error de hecho" en tal valoración) del "error de Derecho" en dicha evaluación o apreciación, con cita expresa del precepto o preceptos que se consideren infringidos, referentes a la prueba o pruebas concretas de que se trate, por no seguirse en su aplicación los principios de la "sana crítica" o por ser la valoración hecha irracional, arbitraria o ilógica. Por lo tanto, esta Sala, en el presente recurso extraordinario en el que nos encontramos, debe de partir de los hechos que el Tribunal "a quo" nos presenta como probados, para la aplicación de las normas correspondientes, y bajo las pautas de los verdaderos puntos traídos a discusión, que al principio se han indicado.

Deben de rechazarse todos los motivos realizados, como se dice, con esos planteamientos, por lo siguiente:

A) En principio, no se sabe a qué interpretación contractual se refiere la parte recurrente, pues en el motivo 1º, al hablar de las dos ofertas de subcontratación hechas al contratista, las trata de verbales, y que de ello no se pueda deducir que el contrato lo fuera a tanto alzado o por precio cierto con posibilidad de variación.

B) La existencia usual en la contratación pública de la cláusula de "revisión de precios" ("ius variandi " ), no puede predicarse en el presente caso, pues en el contrato de ejecución de obra, inicial, concertado entre la Diputación Provincial y el contratista, se contiene expresamente la cláusula de "no variación" de los precios establecidos en el Proyecto y en el Presupuesto de la obra , lo que es lógico, por ser ésta de corta duración (4 meses), y no debe preverse por lo tanto su variabilidad.

C) Aunque el contrato público inicial entre las partes indicadas, llamado contrata, es distinto del privado, concertado entre contratista y subarrendatario, que se celebra mediante una oferta al anuncio hecho por aquél, ambos se relacionan, en cuanto si bien éste se concierta por simple aceptación, es claro que el Proyecto y el Presupuesto (si bien con referencia a una parte, o especialidad de obra, del mismo), ante la posible falta de otras previsiones o conciertos, deja vigente el primero para el subcontratista, que lo conoce, como afirma, y debe de saber que el mismocontenía unos precios "cerrados" por unidad de obra, siendo, por ello, "a tanto alzado" .

D) No puede aceptarse, como pretende el recurrente, en sus "dispersas" motivaciones, pedir que se aplique, por un lado, la variación de precios, del contrato público (según dice), también a la subcontrata, hablando otras veces de la independencia de ambos, pues en el particular defiende, en todo caso, y en todos los motivos, que rige el "ius variandi ".

E) No se entiende qué pretende la recurrente al decir que la entrega de la obra (sub-obra, en este caso) se hace por partes, o unidades de obra, con precios ciertos parciales , por el valor real de cada entrega , pues lo que hay en la presente subcontratación es la ejecución de una especialidad, ya dicha, de la obra, que debe entregarse en su totalidad (otra cosa es el sistema de las "certificaciones de obra", para admitir pagos parciales, valorables para las retenciones de garantía y sus posibles cesiones por endoso, como efectos mercantiles, incluso "al portador") , y existen unos precios unitarios fijados para los distintos trabajos que componen la especialidad, de donde no debe de extraerse la conclusión del pago por su valor real (no el pactado) de cada entrega.

F) La Sentencia de la Audiencia, que es de la que aquí se recurre, no se "cierra" en la existencia de una obra "a tanto alzado", por precio invariable, pues razona sobre la posibilidad de que no lo sea (y en todo caso, partiendo de ser cierto, con determinación posible por tercero), en su F.J. 3º, pues partiendo de la prueba pericial realizada (no atacada), deduce de ella, sin lugar a dudas, que el precio que se señaló en la subcontrata es el real, según lo ejecutado de acuerdo con el concierto habido, y así realiza éste las mediciones y la aplicación de precios, que estima correctos, y vigentes al momento de la realización de la obra subcontratada, para concluir el Tribunal, claramente, con el perito, por un lado, que no está probado que se realizaran las obras en que se basa la reclamación de demanda, que, en cuanto a la realizada, se aplican, en tal demanda, unas mediciones, en algunas, no ajustadas a la realidad, y en cierto sentido exageradas, y que se pretende haber realizado especialidades no incluidas en la subcontrata, aplicando precios no justificados, exagerados en relación a los concertados y vigentes, y que incluso se aplicaron a la obra materiales más baratos y se pretende cobrar por otros de superior precio.

Y , en fin el propio Tribunal Supremo Sala 1ª, S 15-12-2005, nº 995/2005, rec. 1797/1999 . Pte: Ruiz de la Cuesta Cascajares, Rafael declara que " para poder resolver el único motivo del presente Recurso, basado, como ha quedado indicado, en un nuevo examen o valoración de las cláusulas del Pliego de Condiciones, en base al que se hizo la oferta de concertación del contrato de obra que se enjuicia, y en concreto de las cláusulas "revisables", conforme al art. 1593 C.c ., en relación a las excavaciones de terrenos en los que aparezca "roca dura", examen que muy correctamente (aunque se pueda discrepar en el resultado obtenido) se ha realizado en la Sentencia recurrida, debe de iniciarse el debate con las "partidas" aceptadas en la misma como objeto de su condena (en contra de la aceptación total de la "revisión" realizada por la Resolución del Juzgado), siendo éstas tres: la de 1.855.200 ptas., afectada por una clara cláusula de admisión del "ius variandi " utilizado (Capítulo I, del título sobre "Red Viaria"), la que, dentro de un rechazo total del recurrente a las modificaciones, puesto que su postura, como tal recurrente, se basa en tratarse de un presupuesto, o precio del contrato,"cerrado" o "a tanto alzado", es decir,"no revisable", admite de salida esa partida, como única excepción pactada a la indicada regla general; el segundo, que se cifra en la Sentencia en la cantidad de 7.051.200 ptas., cantidad que, según se explica en la misma, corresponde a la mitad de 11.410.650 más 2.691.750, de las facturas comprendidas en los folios 102 y 106 de los autos y que, la propia Resolución, deduce que no se comprende en la excepción dicha, pero que acepta por las manifestaciones que en la misma se recogen, según las que el Letrado de la hoy recurrente, en el acto de la Vista Oral del Recurso de Apelación, realizó, al decir que estaría dispuesto a aceptar el pago por mitades de esas facturas, para lograr una "equivalencia de prestaciones en el contrato" y en aras de la "equidad" y para "evitar un enriquecimiento injusto"; la tercera cantidad aceptada en la Sentencia, como las anteriores, es la de 3.243.941 ptas., deducida de los gastos de devolución bancaria de un pagaré expedido, para abono de otra factura, por la demandada, y sobre cuyo importe no se dice nada en el Recurso, aunque éste se refiera, en conjunto, a una anulación total de la Sentencia recurrida.

Atendiendo, a continuación, por mérito de su falta de dificultad en la resolución, al punto 3º de la reclamación implícita, y dejando el 2º, que es el propiamente combatido en el Recurso, para el final, debe decirse que carece aquél, no sólo de motivación propia, sino de una posible impugnación de la inclusión de los gastos de devolución de un pagaré abonado, a efectos del pago de la obra, por la demandada, sino que incluso la alegación realizada por la parte en la instancia es también rechazable, como lo ha sido en las Sentencias hasta aquí dictadas, dado que, por un lado, tales gastos son atribuibles a dicha parte, ya que la misma es responsable de que no se pague el documento (o "papel" cambiario) en el momento de su presentación al cobro (no se trata, aquí, del posible valor ejecutivo del efecto impagado), y ello mediante la previsión de la oportuna provisión de fondos en la cuenta bancaria contra la que se expide, y en la que debe de realizarse; y, por otro lado, y en fin, la responsabilidad sobre la fecha de la atribución del cargo y de su seguida devolución con gastos, no es de la parte actora (que tuvo que abonarlos para obtener su rescate y posible repetición), sino, en su caso, del Banco, si no respetó los plazos legales para ello, o, en tal supuesto, de los usos bancarios aplicables.

El verdadero problema planteado en el Recurso queda centrado en si la variabilidad del presupuesto aceptado como "cerrado" es aceptable, o no, en los casos en que, en el contrato de obra de que aquí se trata, apareciese, durante la excavación,"roca dura" , y al efecto, deben hacerse, para rechazar la tesis o solución de la Audiencia, en este concreto punto, los siguientes razonamientos:

A) El presente contrato de obra, tiene las apariencias formales ("meras", en su formulación) de un contrato de obra pública , y respecto a las licitaciones para su concertación, pues , por un lado, hubo una oferta "pública" (oferta, al fin y al cabo) a las Empresas del ramo de las excavaciones, al menos en este aspecto, por la dueña de la obra, para poder aceptar la mejor propuesta, en su caso, por lo que tal oferta se hizo bajo las pautas de un "pliego de condiciones" al efecto elaborado por el ofertante, y cuyo clausulado , de no variarlo en el momento de la aceptación por el concurso de voluntades, debe de entenderse "cerrado " ( presupuesto "a tanto alzado", del art. 1593 C.c ., a cuya aplicación se constriñe este proceso, y los recursos precedentes ), por lo que, a menos de que se pacte el "ius variandi " (cláusula más bien habitual en los contratos públicos, pero que no tiene por qué serlo en los privados, a menos de que expresamente así se convenga), no puede aplicarse la "excepción" de "roca dura" propugnada por la parte actora, y tendría razón la demandada al oponerse a élla.

B) Todo el esfuerzo del Recurso viene determinado por la no aplicación, en ningún caso, menos en el caso ya aceptado sobre la cantidad del primer punto examinado, a defender, en general, y con base también en la excepcionalidad de tal aplicación, no contemplada para otros casos distintos al que la misma se refiere, la del "ius variandi " indicado (más propio, en su dicción, de la concertación administrativa; mientras que en la civil se hablaría de la "modificación del plano", si está la misma mutuamente aceptada) en el presente contrato, y la Sentencia de la Audiencia lo resuelve, en sentido contrario al pretendido por la demandante, también con el examen (y aportación al debate) de diversas cartas cruzadas, tras el contrato de aceptación del clausulado ofertado, en las que se niega la posibilidad de cualquier modificación de los precios (ya que están correctamente explicadas, y concertadas, las unidades de obra y sus correspondientes precios), y la apreciación testifical de que así se cerró la concertación dicha. Por ello, extraña sobremanera que la Audiencia, tras ese esfuerzo de aplicación valorativa de la prueba, hecha correctamente, decida en parte lo contrario.

C) El motivo de ese apartamiento judicial del referido "discurso" interpretativo, se basa no obstante, y únicamente, en nuevas manifestaciones que, en la Sentencia de apelación se dice hechas por el Letrado en el acto de la Vista pública del Recurso (y que antes se han reproducido aquí), mediante las que se deduce que su parte, en último término (es decir, tras negar la aplicación de los aumentos de precio solicitados en demanda), aceptaría pagar el 50% de su coste, para lograr una "equivalencia de prestaciones" (de la que habla, en su caso, la jurisprudencia en ciertos casos de posibles "abusos", como respecto de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, núm. 26/84, de 19 de julio, en el ámbito de su aplicación; y anteriormente, para las obligaciones de "largo plazo" o de "tracto sucesivo", la Ley 493, ap. 3º, con el complemento de la 531, para la fianza, del Fuero Nuevo de Navarra, en el capítulo relativo al "cumplimiento y extinción de las obligaciones" y lo prevé; como se dice, dentro del C. civil, el repetido art. 1593 , en contra de los principios generales de los 1166 y 1169 del mismo), difícil de encajar, como concepto, en un contrato como el presente o en "aras de la equidad" ( art. 3-2 C.c .), que tampoco parece predicable de un concierto "cerrado", en el que se prevé la circunstancia de que se trata, como "no excluible del 'cierre' dicho, en general, y en la evitación de un 'enriquecimiento injusto' o sin causa" (que en principio se basaría en los arts. 1089 C.c ., por un lado, y en los 1895 y sigs. del mismo, sobre el "cobro de lo indebido", por otro, según la jurisprudencia), tampoco aplicable, por referirse a la obtención de una ventaja patrimonial, injustamente obtenida por una parte, que cause un empobrecimiento indebido a la otra (pueden citarse las S.S. de esta Sala, desde la de 24 de junio de 1920, y principalmente la de 12 de enero de 1943).

D) No obstante lo anteriormente dicho, la Sentencia de instancia, acepta, como correctas, tales "ofertas justificativas del letrado apelante, y las aplica, concediendo, sobre un total valorable de las facturas de demanda, de los folios 102 y 106 de los autos (se dice) de 14.102.400 (11.410.650 + 2.691.750), su mitad, 7.051.200 ptas., e impone la condena a dicha cantidad.

E) Centrado, pues, el Recurso, en ese punto, o en esa parte de la condena, y aunque no se ataca correctamente en el motivo su rechazo (adolecen, gravemente, de defectos de explicación, tanto la Sentencia dictada, como el Recurso de que ahora se trata, aunque pueda "colegirse" lo que, en realidad decide y pretende, una y otra, respectivamente), debe de acogerse el motivo en este aspecto, por lo siguiente:

a) no es correcto el planteamiento de la Sentencia (por falta de coherencia) entre lo que se arguye correctamente por élla y lo que al fin se decide, pero sin contradecir expresamente la afirmación general anterior;

b) no puede entenderse incluido en el alegato de defensa judicial, la afirmación del Letrado, en la Vista del recurso, sobre la aceptación de esa solución, ya que la verifica subsidiariamente, o como último ofrecimiento, que no consta que la otra parte lo aceptara, en un intento amistoso de solucionar el pleito; c) no puede considerarse, tampoco, esa posible aceptación (muy condicionada, como se dice, en todo caso), como de "reconocimiento unilateral de deuda", por su carácter, en síntesis, éste último, de negocio abstracto y relativo más bien a un aspecto procesal, de facilitación de prueba (como resume la jurisprudencia de esta Sala, desde S.S. lejanas, como la de 11 de marzo de 1956); y d) por todo lo anterior, el actual Recurso es apto, y no contradictorio, con las determinaciones que conciernen a las partes, y debe de resolverse en este punto como admisible".

D e acuerdo con la doctrina transcrita, podemos, pues, concluir que si bien las variaciones o cambios en el contrato de obra, desviaciones de lo realizado en relación a lo previsto, pertenecen a la naturaleza de las cosas , siendo más o menos frecuentes en función de la complejidad, duración en el tiempo y originalidad de la prestación; sin embargo, el artículo 1593 CC parte de la orientación opuesta para el caso concreto de los contratos de obra a precio alzado , de manera que no cabe sino interpretar dicho texto legal en el sentido de que se refiere tan sólo a un caso particular de contratos de obra, que es el de los contratos de obra ajustados a precio alzado y en vista de un plano convenido por lo que, en ausencia de identidad de razón, no está justificado extender esta regla especial a los restantes supuestos de contratos de obra. Asimismo, hay que tener en cuenta que la regla de la inmodificabilidad del precio con que se han incrementado los costes en los contratos de obra a precio alzado y a la vista de un plano convenido, consecuencia del principio de riesgo y ventura característico de dicho contrato, no es sino una regla o norma de carácter dispositivo , de manera que, al amparo del artículo 1255 CC , las partes pueden pactar o acordar lo contrario .

Tercero.- Así las cosas, para resolver los problemas planteados en el presente caso hemos de acudir como punto de partida al contrato de ejecución de obra celebrado entre las partes, unido a los autos como documento nº 8 de la demanda . Dicho contrato fue firmado el 7 noviembre 2005, y en su cláusula segunda se establece el orden de prelación de los documentos por los que se rige la ejecución de las obras objeto del mismo:

1º el propio contrato;

2º el pliego de condiciones o cláusulas administrativas que se adjuntan al contrato;

3º la oferta formulada por UTE, contratista, que se adjunta como anexo nº 1;

4º el proyecto de construcción de edificios.

Como se ha reconocido por las partes, y se afirma con total acierto en la sentencia impugnada, la adjudicación y perfeccionamiento del presente contrato se desenvolvió en el círculo de las relaciones jurídico-públicas administrativas, con remisión a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; mientras que las cuestiones referidas a la ejecución o cumplimiento de dicho contrato, a partir de la adjudicación y formalización del mismo, tienen la consideración de relaciones jurídico- privadas.

Y ha sido en el marco de esas relaciones jurídico-privadas en el que las partes, en ejercicio pleno de la libertad de contratación como manifestación de la autonomía de su voluntad, las partes, decimos, acordaron que sus relaciones en lo relativo al cumplimiento y ejecución del contrato se regularían, además de por las cláusulas del propio contrato, por el Pliego de Condiciones o Cláusulas Administrativas . Siendo así que el artículo 21 de dicho PCA establece que no es aplicable al contrato la revisión de precios, conforme al artículo 103 del RDL 2/2000 , art. 103 que , como se ha dicho, no es aplicable al presente caso por decisión soberana de las partes, de suerte que la inaplicabilidad de dicho artículo se refiere y abarca a sus tres párrafos, sin distinciones que las partes no tuvieron a bien hacer. Dicho Articulo 103 dispone que ".1.- La revisión de precios de los contratos regulados en esta ley tendrá lugar en los términos establecidos en este título cuando el contrato si hubiese ejecutado en el 20% de su importe que haya transcurrido un año desde su adjudicación, de tal modo que ni el porcentaje del 20%, el primer año de ejecución, con tanto desde que adjudicación, pueden ser objeto de revisión.

2.- En ningún caso tendrá lugar la revisión de precios de los contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción a compra a que se refiere el artículo 14, ni en los contratos menores.

3.- El pliego de cláusulas administrativas particulares deberá detallar la fórmula o sistema de revisión aplicable y, en resolución motivada, podrá establecerse la improcedencia de la misma que igualmente deberá hacerse constar en dicho pliego...".

Por su parte el artículo 28 del PCA, pliego al que como hemos dicho, se remite la cláusula segunda del presente contrato como fuente normativa del mismo, establece que "... para lo no previsto en este pliego de condiciones, se estará a lo dispuesto en el RDL dos/2000, 16 junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la ley 7/85, de 2 abril de bases de régimen local y real decreto legislativo 781/86, desechos radio, texto refundido...Siempre con la expresamente pactada exclusión del citado art. 103 .

Por consiguiente, en el presente contrato, que claramente constituye un contrato de ejecución de obra por un ajuste o precio alzado( 28.152.237,08 euros ) sometido, pues, a la regla general de la inmodificabilidad del precio , se pactó a mayores expresamente por las partes ( en la clausula 2ª, en relación con el art. 21 del PCA), la no aplicación al mismo de la revisión de precios conforme al artículo 103 del RDL, en el que se regula, como hemos visto, dicha revisión de precios con unos límites, pero también se reconoce la facultad de establecer la improcedencia de la revisión de precios haciéndolo constar en el pliego, como así se ha hecho en el presente caso. A sí mismo, como hemos visto, las partes a través de la claúsula segunda del contrato pactaron que para lo no previsto en el pliego de condiciones administrativas, se estaría a lo dispuesto en el real decreto ley dos/2000 16 junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la Ley 7/85 de 2 abril de Bases de Régimen Local y el Real Decreto Legislativo 781/86 de 18 de Abril, texto refundido, siempre con la libre y expresamente pactada exclusión del citado art. 103 .

Sentado lo anterior, no cabe sino añadir en cuanto a las unidades de obra previstas en el proyecto que han sido ejecutadas en mayor cantidad de la prevista, que, en efecto, no cabe aceptar la modificación de precios pretendida por haberse pactado su inmodificabilidad, que por lo demás se halla legalmente establecida. Sin que quepa tampoco estimar tal pretensión por la vía del restablecimiento del equilibrio prestacional, pues el desequilibrio alegado no es tal, ya que tales unidades de obra han sido objeto de medición y certificación y en estas se ha incluido el beneficio industrial, de manera que a mayor certificación, mayor beneficio industrial, sin olvidar la influencia de las economías de escala, pues a mayor volumen de obra, mayor margen de economía de los costes. Asimismo el informe de la dirección facultativa de las obras de edificación 17 marzo 2011, documento 31 de la contestación, indica la inexactitud de la medición que se contiene en el informe técnico de la demanda que la cifra en 10.184, 151 €, porque no se tiene en cuenta las unidades de hora que nos ejecutan o se tienen en cuenta unidades de obra que no se corresponden con esta obra. Asimismo con los reformados de noviembre 2006 ya se produjo una actualización de los precios, y el incremento de la liquidación con respecto al proyecto de reformados es de 7,82%. Siendo así que el reglamento General de la LCA, al que se remite también el presente contrato para lo no previsto en el pliego de condiciones, como es lo relativo a la revisión de precios que al no haberse acordado, no se previó, en efecto, nada sobre el particular en el pliego de condiciones , el reglamento, decimos, permite la introducción de variaciones en los contratos de ejecución de obra sin necesidad de aprobar modificado cuando no representen un incremento superior al 10% del precio primitivo del contrato. En el presente caso, los excesos de unidades se ha ido panando según se han ejecutado, por lo que difícilmente puede generar un perjuicio. Sin olvidar que los precios fueron fijados en el proyecto originario o previstos para un plazo de ejecución de 24 meses, de manera que si el plazo finalmente acordado para la ejecución fue de 25 meses, ello supone tan sólo una dilación de un mes ,lo que tampoco justificaría ningún perjuicio.

En cuanto a la obra de urbanización, el contenido del informe pericial de los demandantes ha quedado desvirtuado, en efecto, por el informe técnico redactado por la dirección facultativa (documento 36) de fecha marzo de 2011 y las explicaciones ofrecidas en el acto de la vista, así como la declaración del jefe de obra al ser examinado como testigo. De manera que las unidades de obra afectadas por incrementos de precios de las materias primas señaladas por el contratista serían exclusivamente los del aglomerado asfáltico, unidad que no sufrió incremento respecto a la medición del proyecto. Las medidas bituminosas representan menos del 4% del costo total de las obras. Y, en fin, la incidencia del incremento del precio de las materias primas, en especial acero y betún, teniendo en cuenta que su adquisición se producía al inicio de la obra y fueron distribuidas a través de las correspondientes certificaciones de acopios, máxime cuando la obra estaba subvencionada en 20 millones de euros precisaba de la certificación a la que se comprometió la contrata a diciembre de 2006. La dirección facultativa tanto en su informe, como en el acto de la vista , y los integrantes de Euroconsult SA documento 58 , dejan constancia de que el acero se había adquirido al inicio de la obra, por lo que las variaciones experimentadas durante la ejecución de la obra no pudieron afectar a la economía del contrato.

Por lo que respecta a las pretensiones de la parte actora fundamentadas en la actualización de precios de unidades de obra no incluidos en el proyecto inicial, que se ejecutaron por necesidades puestas de manifiesto por la dirección facultativa, por necesidades del promotor no previstas inicialmente , hemos de insistir que en autos se ha probado que todas las unidades de obra no incluidos en el proyecto inicial fueron objeto de las modificaciones de los proyectos constructivos aprobadas en noviembre 2006, en las que se incluyeron los precios contradictorios correspondientes con la conformidad de Merca Ute, por lo que no cabe sino aplicar el artículo 158 del Real Decreto 1098/2001 según el cual estos nuevos precios se consideran incorporados a todos los efectos a los cuadros de precios del proyecto. Normativa que de acuerdo con la cláusula segunda del contrato rige las obligaciones derivadas del mismo, como antes hemos razonado. Además todas las unidades de la nueva cimentación fueron pactadas a precios contradictorios actualizados en noviembre 2006, con aprobación de los proyectos modificados, y cuando se firmaron los precios contradictorios en la nave de envases vacíos ya se habían encabezado los pilotes por completo, se estaban iniciando los afectados, y se estaban incrementando los muros de hormigón del sótano. En la nave de frutas y hortalizas estaban determinados los muros perimetrales. Y en la nave polivalente se tenía previsto terminar los pilotes la semana siguiente (acta número 17 de fecha 19 octubre de 1006) los precios de sus partidas estaban actualizadas.

Por el concepto de unidades de obra no certificadas por la dirección facultativa , como extendido y compactación de material en el vertedero, se reclaman diversas cantidades por la parte demandante respecto a las cuales no cabe sino insistir en que:

1. -La vigilancia de la obra corresponde al contratista hasta el momento de la entrega de la misma, a fin de conseguir la entrega de la obra en perfecto estado, sin olvidar que por acuerdo entre las partes se determinó que a partir del 8 octubre del 2008 Mercasalamanca asumió el costo de la vigilancia durante el día y Merca Ute durante la noche, sin que nunca se pactase la repercusión de los costes que se reclaman en estas actuaciones;

2. .- Asimismo, en el plan de seguridad y salud redactado y en el estudio de seguridad y salud correspondiente a la organización se acordó que si como consecuencia de las modificaciones que se pudieran producir del proyecto original fuera necesario la variación del proceso constructivo, se estudiarán en cada caso las variaciones, modificando bajo la supervisión del coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra, las protecciones personales y colectivas, así como las normas de seguridad previstas antes de la ejecución de los nuevos trabajos, previendo las nuevas medidas de seguridad, siendo así que no hay ninguna prueba de que se hayan llevado a cabo dichas modificaciones o nuevas medidas de seguridad, sin olvidar que el carácter genérico de los enunciados de los planes de seguridad sin duda facilitan las adaptaciones a nuevas unidades;

3. -El extendido de tierra vegetal no era una nueva unidad, además fue certificada, y hay una partida "preparación de superficie para plantación, incluso desmonte y desgarramientos existentes, nivelación y traslado de productos sobrantes a vertedero, que ha sido abonada;

4. -En el proyecto la unidad de obra relativa a la compactación de material en vertedero se define como 285.722,910 m³ de desmonte y desplanación de toda clase de terreno, incluso preparación de la superficie de asiento y transporte de los productos a lugar de empleo o vertedero, sin especificarse en absoluto como tenían que gestionarse estos residuos, de manera que la decisión de verter en escombrera municipal fue posterior a la adjudicación del contrato y ajena a los proyectos objeto del mismo, máxime cuando la intubación del arroyo Valdebodas era una mejora que se ofreció por la contrata, por lo que no cabe tampoco estimar esta pretensión al no haber sido objeto del contrato, ni suponer ningún beneficio para la entidad demanda;

5. -En el proyecto de urbanización bajo el epígrafe excavación en zona de relleno, incluido el trasporte a vertedero y canon de vertedero , se incluyó expresamente dicha partida, canon de vertedero, por lo que la elección de depositar los escombros y tierra de obra en el vertedero de al lado fue decisión de la contrata, que voluntariamente asumió ese coste, tasa o canon, de manera que en el pago de los metros cúbicos de excavación se incluía el coste del canon de vertido, lo mismo que el trasporte;

6. -Según el artículo 130 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que conforme a la cláusula segunda del contrato y al pliego de condiciones administrativas, en lo no previsto por estas es fuente normativa del presente contrato, los costes indirectos están asociados a los costes directos y representan un porcentaje fijo de los costes directos. De manera que todas las unidades de obra incluyen costes directos e indirectos, y la mayoría de los reclamados en la demanda están asociados al mayor plazo de tiempo que la entidad demandante estuvo al cuidado de las obras hasta su recepción, desde el 8 febrero 2008 hasta la fecha de recepción de la totalidad de la obra en septiembre de 2009, siendo el contratista el que tiene que soportar los costes de infraestructuras de las instalaciones y personal si la obra no está concluida.

Por último, en cuanto a los intereses por las facturas cuyo pago ha sido reconocido por la parte demandada, hemos de indicar que, en efecto como se manifiesta por dicha parte demandada al oponerse al presente recurso, nos hallamos dentro del marco de las obligaciones bilaterales o recíprocas, a cuyo respecto el artículo 1100, en su último párrafo CC . establece que "en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro". De esta suerte, no puede la parte actora exigir intereses a la parte demandada respecto de las facturas por certificaciones de obra que dicha parte demandada reconoce adeudar, puesto que también la parte demandada alegó que la actora no había cumplido plenamente con sus prestaciones, y de hecho ejerció la correspondiente acción reconvencional que ha sido estimada parcialmente en lo relativo a los defectos de ejecución, estimación parcial contra la que incluso la parte actora ni siquiera ha recurrido. Al no haber cumplido plenamente con sus prestaciones, puesto que han existido defectos en las obras ejecutadas, no cabe hablar de mora o retraso en el pago por la demandada, el cual sólo comenzará cuando la parte actora cumpla plenamente con sus prestaciones, que todavía no ha sido el caso.

Por todo ello procede desestimar íntegramente el recurso de apelación de la parte demandante, puesto que, en definitiva , nos hallamos ante un contrato de ejecución de obra en el que el aumento del precio como variación del mismo no sólo resultaba prohibido por aplicación de la regla general prevista en el artículo 1593 CC para los contratos de obra por un ajuste alzado en vista de un plano convenido, como es el caso, sino que además dicha variación o incremento, aunque haya aumentado el de los jornales o materiales, y no se olvide que la parte actora ha solicitado también incremento porque se incrementó el precio del acero etc., dicha variación o incremento ha resultado además, decimos, prohibido por la expresa y libre voluntad de las partes del contrato, en cuya cláusula segunda se remiten como fuente normativa del contrato al pliego de cláusulas o condiciones administrativas, en cuyo artículo 21 se establece que no es aplicable al contrato la revisión de precios, conforme al artículo 103 del RDL 2/2000 , quizá sin duda por el período pactado de duración de dicho contrato no excesivamente largo, 20 meses . Esta desestimación de la revisión de precios pretendida por el actor en modo alguno puede verse obstaculizada por el llamado reajuste del equilibrio económico del contrato, en tanto en cuanto no consta que se haya producido ningún desequilibrio en el mismo, puesto que a mayor volumen de obra ejecutada, mayor ha sido el beneficio industrial obtenido. No hay variaciones desproporcionadas, ni tampoco los incrementos de costes por transcurso del tiempo suponen quiebra alguna del equilibrio económico del contrato. Sin olvidar que en los modificados introducidos, de acuerdo con lo previsto en el propio contrato, claúsula séptima, los precios se fijaron de forma contradictoria, es decir , de forma libre por las partes, de acuerdo con su autonomía de la voluntad, por lo que no cabe exigir ahora actualizaciones de esos precios libremente fijados. Así mismo, la valoración de las pruebas en la sentencia de instancia es totalmente correcta de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Tales "reglas de la sana crítica" se han conceptuado como un "estándard" que, como módulo valorativo, se identifica con la apreciación racional del resultado probatorio ( STS , Sala 1ª, del 13 de febrero de 1990 ). Así, se han identificado con las "más elementales directrices de la lógica humana; con "normas racionales"; con el "sentido común"; con las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana; con el "criterio lógico"; o con el "raciocinio humano" ( SSTS, Sala 1ª del 16 de febrero de 2002 ; de 3 de abril de 1987 ; de 18 de mayo de 1990 ; 8 de noviembre de 1996 ; 30 de julio de 1999 ; 9 de marzo de 2007 y 16 de marzo de 2007 ). Resultando conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como:

- la cualificación profesional o técnica de los peritos;

- la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito;

- operaciones realizadas y medios técnicos empleados;

- y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones;

- sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

En la sentencia en este sentido se declara como acreditado que el informe pericial acompañado como documento 32 de la demanda constituye una conjetura técnica, al margen de la realidad práctica de la obra que se desarrolla en el tiempo, dando respuesta a las incidencias, sin duda en un tira y afloja de las partes obligadas al cumplimiento de un contrato, precisando que tras ser oídos en el juicio o vista oral se evidenció que los autores de dicho informe pericial desconocían hechos concretos de la obra o pactos de la parte las partes, como los precios contradictorios fijados por acuerdo de las partes a precio de mercado ,excluyendo la baja ofertada. Desconocimiento de hechos tan trascendentales que desde luego evidencian el carácter de simple conjetura de dicho informe, y no de análisis de una realidad concreta, como debió haberse hecho. Sin que el recurso de apelación de la parte demandante evidencie ningún quebrantamiento por parte de la sentencia impugnada de dichas reglas de la sana crítica, y menos aún afirmar sin ninguna prueba sobre ello que los informes de los directores facultativos de la obra fueron elaborados "a medida" dejando entrever, sin ninguna prueba, se insiste, que falten a la verdad. Reitera la parte demandante en su recurso de apelación el valor del documento 31 de la demanda, elaborado por don Aurelio , ingeniero de caminos, director del área de ingeniería civil deL Excmo Ayuntamiento de Salamanca, al que le atribuye carácter casi de arbitraje entre los litigantes por las discrepancias surgidas entre los mismos. Sin embargo, en el juicio oral se oyó al autor del informe y a don Florentino concejal del Ayuntamiento en las fechas de ese informe, revelándose que nunca se trató de ningún arbitraje, sino que lo que se confió al técnico fue simplemente la realización de un informe para ayudar en el intento que se estaba llevando a cabo de buscar una solución al conflicto existente entre las partes. De suerte que dicho informe, como indicó su autor, tan sólo fue un estudio en atención a unos datos facilitados por una de las partes, la aquí actora, pero era necesario someter las hipótesis expuestas a criterio de Mercasalamanca y a la dirección facultativa, hipótesis que no tuvieron acogida. De manera que dicho documento no es ningún dictamen decidor del conflicto existente, sino tan sólo un paso que se dio, acertado desde luego dado el carácter técnico del conflicto existente, hacia la solución del conflicto habido entre las partes, pero que, como lo prueba el pleito en que nos encontramos, no tuvo la eficacia deseada.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación de la parte demandante.

Cuarto.- En cuanto al recurso de apelación de la parte demandada, fundamentado, como dijimos, en el error en la valoración de la prueba respecto a la aplicación de la cláusula penal moratoria establecida en el contrato y a las funciones de la misma, por entender que en autos hay pruebas que acreditan que la demora en la ejecución del contrato es imputable al contratista, y por consiguiente es aplicable la cláusula penal pactada, hemos de indicar que el retraso padecido en la terminación de la obra viene determinado por el período transcurrido desde el plazo final de ejecución de la obra de 20 diciembre 2007, con las prórrogas concedidas, hasta la fecha fijada como de terminación de las obras en el acta de recepción, de 31 octubre 2008 para las naves de frutas y hortalizas y polivalencia, y 9 abril 2008 para el edificio de gerencia y nave de envases vacíos. El acta de recepción de la obra es de 21 de Octubre de 2009, tomándose como fecha de terminación en la totalidad de las obras el 31 octubre 2008, fecha a partir de la cual se inicia el cómputo del periodo de garantía. Como es sabido, la cláusula sexta del contrato dispone que "la ejecución de las obras objeto del contrato daría comienzo al día siguiente de la firma del acta de comprobación y replanteo, teniendo que estar totalmente terminadas en el plazo de 20 meses". Consta en las actuaciones que el acta de comprobación y replanteo general de las obras se suscribió del 29 noviembre 2005, así como que ya desde ese momento inicial se evidenció que era necesario introducir cambios en la cimentación de la obra inicialmente proyectada, a la vista de los nuevos datos geotécnicos obtenidos tras los rellenos de urbanización. De manera que por causas no imputables a Merca Ute se suscribieron actas de replanteo parciales seis meses más tarde (el 7 junio 2007), de cuyo contenido se evidencia que no se podían ejecutar las obras de forma inmediata. Asimismo consta que en fase de ejecución se concedieron dos prórrogas solicitadas por Merca Ute el 2 marzo 2007 y el 27 julio 2007, reiterada esta última el 23 octubre 2007 que fue resuelta favorablemente por la propiedad , de manera que la fecha para la terminación de las obras seria el 20 diciembre 2007. Asimismo, consta acreditado en las actuaciones que la estructura metálica prevista en el proyecto originario se sustituyó por estructura de hormigón armado en el edificio de gerencia, salvo en la pasarela. Igualmente se pasó de estructura metálica soldada por la atornillada, y de la forma curva de la cubierta a líneas poligonales . Estos cambios fueron consensuados por las partes litigantes, sin que se hiciese ninguna salvedad sobre el plazo de ejecución , y sinque se haya probado tampoco que la finalidad de dichos cambios fuese facilitar la ejecución a la empresa contratista por imposibilidades imputables a la misma, toda vez que la dirección facultativa los aprobó , habiéndose evidenciado asimismo que las indefiniciones del proyecto motivaron la imposibilidad de ejecutar la obra y por eso se vieron en la necesidad de solicitar continuamente modificaciones , las cuales de no haber sido imprescindibles , sin duda no habrían sido aceptadas por la dirección facultativa, con las repercusiones que inevitablemente se proyectan respecto al plazo de ejecución de la obr a. También hay constancia en autos, y la propia dirección facultativa lo ratificó en el acto del juicio oral, que se optó por ejecutar los trabajos secuencialmente , de manera que mientras no estuviesen terminados los trabajos en una nave, no se pasaría a trabajar en las unidades siguientes, por lo que no es coherente reprochar a la contrata que aborde los trabajos de esa forma. Y en fin, en la cláusula séxta del contrato se estableció un procedimiento para llevar a cabo las prórrogas del mismo , que consta que ha sido respetado perfectamente en el presente caso , por lo que en estas solicitudes de prórroga, aceptadas y atendidas por Mercasalamanca, no puede verse un retraso en la ejecución de la obra imputable a la contrata. Y es más, a sólo dos meses de la fecha prevista para la finalización , todavía estaban pendientes de definir las cámaras de los puestos de la Nave de Frutas y Hortalizas, definición que se producen al año 2008, ya finalizado el plazo de terminación de la obra, (20 diciembre 2007). Asimismo el 29 abril 2008 Merca Ute y Mercasalamanca suscriben un nuevo contrato para la construcción de cámaras frigoríficas en varios puestos de la Nave de Frutas y Hortalizas. Del mismo modo con fecha del 8 noviembre 2007, es decir tan sólo un mes antes de la finalización del plazo previsto para la terminación del contrato se aprobó por la propiedad la distribución final de la planta baja , planta esencial en este tipo de edificios. Con fecha 24 del mismo mes se suscribió el acta de recepción general de las obras, donde se dejó constancia de que las partes acuerdan recibirlas, iniciándose con fecha 31 octubre de 2008 el plazo de garantía.

De todo ello, no cabe, en efecto, sino concluir que ni el plazo contractual resulta de aplicación para desencadenar la penalización interesada por la demandada, ni puede tampoco imputarse a la contrata la ampliación y retraso en la ejecución del contrato, hasta el punto de que la demandada incluso más allá de la fecha prevista para la finalización de la obra suscribió con la que demandante un nuevo contrato para la construcción de cámaras frigoríficas en varios puestos de de la Nave de Frutas y Hortalizas. Sin olvidar los actos propios de la entidad Mercasalamanca al aceptar las prórrogas solicitadas, que reflejaban más claramente el estado de la obra y la imposibilidad de cumplir el plazo por causas no imputables a la contrata , pues la demandada, no se olvide, como hemos dicho incluso celebró un nuevo contrato para dar más funcionalidad a las instalaciones después de la fecha de terminación de la obra, lo cual no se cohonesta con la existencia de retrasos que dicha demandada considerase imputables a la demandante.

Por ello procede también desestimar el presente recurso de apelación.

Quinto.- Por aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 " in fine" ambos de la LEC , no procede hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, sobre la base de las inevitables dudas de hecho objetivas que se presentan en el presente caso. Por dudas de hecho deben entenderse aquellas en las que los propios hechos objeto del litigio, a través, por ejemplo, de las pruebas que se hayan practicado, admiten diversidad de interpretaciones, siendo razonadas y lógicas las posturas sostenidas por las partes con relación a los mismos (así, entre otras, SAP de Badajoz, sección segunda, de 2 noviembre 2004 ). Como así ha sucedido en el presente caso ante la enorme complejidad de las relaciones habidas entre las partes, para la realización y cumplimiento de un contrato de ejecución de obras tan amplio como el que ha sido objeto de juicio, y en cuyo transcurso han surgido tantas incidencias por razón de incrementos de obra, modificados, defectos de ejecución, imposibilidades de ejecución, etc, cuya prueba cada parte ha fundamentado en diversos informes periciales, sobre cuya base, las interpretaciones de los hechos por dichas partes aparecían como razonadas y lógicas, si bien su desestimación en la sentencia ha sido, como se ha dicho, correcta y conforme con las reglas de la sana crítica que deben ser tenidas en cuenta para la valoración de las pruebas practicadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A., GENERAL DE CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. (GECOCSA) Y MERCA UTE , así como el recurso de apelación interpuesto por MERCASALAMANCA S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, el día veinticinco de Octubre de dos mil once, en los autos de Juicio Ordinario Nº 220/11 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma en todo su contenido, sin hacer imposición de las costas de dichos recursos de apelación a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.