Sentencia Civil Nº 440/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 4513/2012 de 09 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 4513/2012

JUICIO ORDINARIO Nº 435/2010

FALLO: CONFIRMATORIO

S E N T E N C I A Nº 440/2012

PRESIDENTE ILMO. SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a nueve de noviembre de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2012 dictada en los autos de juicio ordinario número 435/2010 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SEVILLA promovidos por la entidad GRUPO DE LA CAÑINA & RODRIGUEZ SLrepresentada por el Procurador D.FRANCISCO JOSE PACHECO GOMEZy defendido por el Letrado D. FERNANDO ZORITA ARENAS, contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SArepresentada por la Procuradora Dª REMEDIOS MERINO ESCALERAy defendida por el Letrado D. RAFAEL CASTELLANO LASA, pendientes en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra la sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Grupo de la Cañina y Rodríguez S.L. contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., absuelvo plenamente a la parte demandada de la totalidad de pretensiones deudcidas en su contra, con imposición a la parte demandante de las costas causadas en este procedimiento.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad GRUPO DE LA CAÑINA & RODRIGUEZ SLque fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de exponer los términos en que se plantea el recurso, enumeraremos una serie de hechos relevantes para su resolución que no son discutidos por las partes, a saber:

1. EL 5 de Mayo de 2.005, Grupo de Lacañina & Rodríguez y Promoción Industrial Dehesa de Sagela S.L., que tenían constituida una comunidad de bienes denominada PARQUE000 CB , compraron en proindiviso al 50% un solar en la Carretera Sevilla Málaga para la explotación del mismo mediante la construcción y promoción de naves industriales para transmitirlas a terceros.

2. En la misma fecha suscribieron préstamo con garantía hipotecaria con la entidad BBVA por importe de 6.022.378,30 euros por plazo de dos años, con un interés fijo los seis primeros meses del 2,90% y sucesivos periodos semestrales de interés variable conforme al Euribor a seis meses más un diferencial del 0,75, sin que pudiera ser superior al 10% ni inferior al 2%

3. El 2 de Junio de 2.006 Grupo Lacañina y Dehesa de Sagela suscribieron con la entidad Leroy Merlin S.A. un contrato de arrendamiento de edificación futura sujeto a condición suspensiva y como hubieran de acometer la construcción de la edificación objeto de arrendamiento y necesitaban nueva financiación, el 26 de Marzo de 2.007 suscribieron con BBVA escritura pública de ampliación y novación del préstamo hipotecario anterior, ampliando el capital del préstamo en 2.917.118,95 euros, a consecuencia de lo cual el capital pendiente de amortizar quedaba en 8.000.000 de euros, pactándose como plazo de finalización el 30 de Septiembre de 2.023, fijándose como índice de referencia el Euribor a tres meses, previéndose revisiones trimestrales y pactándose como limite superior el 18% e inferior el 2,5% nominal anual.

4. El 14 de Julio de 2.006 BBVA S.A. y Grupo de Lacañina y Rodríguez S.L. firmaron un documento denominado de 'confirmación de permuta financiera de tipos de interés', aportado como documento nº 5 de la demanda en el que se hacía constar que el mismo documentaba el acuerdo al que las partes habían llegado con relación a tal operación de referencia.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda presentada por Grupo de Lacañina y Rodríguez S.L. contra BBVA S.A. en la que solicitaba la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera por error, provocado por la falta de información del Banco sobre las características del producto y los riesgos que implicaba que le había llevado a prestar un consentimiento viciado. y en la que subsidiariamente solicitaba la resolución del mismo.

Según la referida sentencia el contrato se había suscrito telefónicamente el 11 de Julio de 2.006, posteriormente se había preconfirmado mediante el envío por parte de la entidad bancaria de un correo electrónico y finalmente confirmado mediante el documento cinco de la demanda que fue devuelto firmado por el cliente, confirmación esta última que considera comprendida dentro del iter de formación del negocio jurídico y no encuadrable dentro de los supuestos a que se refiere el art. 1.309 del C.c . En la misma se viene a sostener que no puede hablarse de error invalidante del consentimiento por cuanto el cliente era una empresa con un importante patrimonio, inmersa en una operación inmobiliaria que le suponía un importante endeudamiento con el Banco, que además era a muy largo plazo, hasta el año 2.023, por lo que el producto contratado era adecuado al perfil subjetivo y objetivo del cliente. Señala además que el Administrador de la entidad actora había sido presidente de dos SICAV y que su hija, que intervino también en las negociaciones , según los empleados de BBVA, tenía formación jurídica o económica, por lo que eran dos personas con condiciones bastante superiores a las de la media para valorar la propuesta y adoptar o no la decisión de contratar y que una vez que decidieron hacerlo no pueden pretender que se declare nulo el contrato cuando empieza a tener resultados adversos para ellos, sobre todo cuando el vencimiento del mismo no se produce hasta el año 2.023. Añade que tras el examen de las pruebas practicadas no puede sostenerse que al suscribir el producto la entidad actora pensara que suscribía un seguro y sí en cambio que tenía conocimientos sobre el funcionamiento del mismo, llegando incluso a efectuar una cancelación parcial tras seguir durante varios meses el curso del mercado buscando la situación más propicia. Por otra parte considera lícitas las grabaciones invocando la Jurisprudencia Constitucional existente en base a la cual el derecho al secreto de las comunicaciones no puede oponerse frente al que tomó parte en las mismas , que la información suministrada por el banco fue suficiente dado el perfil de la empresa actora que llegó a tener conocimiento del funcionamiento del producto , para terminar desestimando la pretensión de resolución al no apreciar la existencia de incumplimiento contractual alguno.

Contra dicha sentencia se alza Grupo de Lacañina & Rodríguez S.L en un extensísimo escrito en el que básicamente viene a exponer que las pruebas practicadas acreditan que BBVA no cumplió con la obligación de informar al cliente con la suficiente transparencia, puesto que ni en la conversación telefónica, ni en el e-mail de preconfirmación, ni en el documento de confirmación expuso con claridad las características y el funcionamiento del producto, omitiendo cualquier alusión a la forma en que opera su cancelación anticipada, omitiendo el último documento reseñado el interés aplicable al cliente y sin poner ejemplos sobre las distintas posibilidades que permitieran a aquél hacerse idea de los riesgos que asumía que se explican en el informe pericial por ella aportado, al que la sentencia no alude y que pone de manifiesto además el desequilibrio de las posiciones de las partes en el contrato, insistiendo en el carácter complejo del producto , manteniendo que Grupo de Lacañina es un cliente minorista de perfil conservador y que el producto no era adecuado ni desde el punto de vista subjetivo (condiciones del cliente) ni desde el objetivo , dado que al estar sujeto el préstamo hipotecario paralelo a la permuta a cláusula suelo, en caso de bajar los tipos de interés Grupo Lacañina, además de tener que pagar importantes cantidades al Banco no se podría beneficiar en el préstamo de dicha bajada de tipos. Por otra parte indica que el Convenio Marco de Operacioones Financieras a que se remite el documento de confirmación, no resulta aplicable porque no se firmó, que las grabaciones de conversaciones telefónicas no son válidas porque no se advirtió al cliente de que iban a ser grabadas, infringiendo lo establecido en el art. 8-3 del Real Decreto 629/1993 de 3 de Mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que no puede sostenerse la existencia de actos propios que pudieran confirmar el negocio no siéndolo en absoluto la cancelación parcial del producto que por su resultado, consistente en que Grupo Lacañina tan solo recibió algo más de 2.000 euros por la cancelación de 2.000.000 de euros , hacía presagiar que se aproximaba una bajada importante de los tipos lo cual obligaba al Banco a aconsejar al cliente la cancelación total, cosa que no llevó a cabo y que acarreó como consecuencia que un año después la cancelación del resto le costara a éste más de 400.000 euros. Entiende , pues que existe un error esencial no imputable a Grupo Lacañina y para terminar, que en todo caso procedería la resolución del contrato por incumplimiento del Banco de la obligación de información.

A dicho recurso se opone BBVA S.A. que considera la sentencia plenamente ajustada a derecho.

SEGUNDO:Como se explica en la sentencia recurrida el contrato de permuta financiera, ya mencionado en el art. 2.2 de la Ley 24/1988 de 28 de Julio del mercado de Valores es definido en el Contrato Marco de la Asociación Española de Banca como 'aquella operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un período de duración acordado '. Por medio del mismo las partes intercambian flujos de caja asociados a dos créditos en la misma moneda, uno con un tipo de interés fijo y otro variable. Existen varios tipos de permutas financieras o swaps y así hay swaps de divisas (currency swaps),de tipos de interés (interest rate swaps IRS), mixtas de tipos de interés y de divisas (cross-currency swaps), de materias primas (commodity swaps), siendo de nuestro interés para el caso (valga la redundancia) los de interés, cuya finalidad es la gestión y cobertura de los riesgos financieros relacionados con las fluctuaciones de los tipos de interés. La dinámica general de este producto consiste en la existencia de un tipo fijo por el que 'apuesta' el cliente y un tipo variable (EURIBOR a tres, seis o doce meses generalmente) por el que 'apuesta' la entidad financiera, de forma que periódicamente se efectúa una liquidación sobre un importe nocional que acuerdan las partes y si la liquidación es favorable al cliente, percibe su importe y si le es desfavorable ha de abonar su importe al Banco. Se trata pues, como ha dicho la doctrina de un contrato sinalagmático que genera obligaciones recíprocas entre las partes, oneroso y aleatorio.

Se trata de productos derivados complejos que, tras la bajada de los tipos de interés, con las subsiguientes liquidaciones negativas para los clientes, generalmente mucho más gravosas para los mismos que para las entidades financieras las liquidaciones positivas, han dado lugar a un número importante de demandas en las que aquellos, como en nuestro caso Grupo de Lacañina & Rodríguez S.L. instan la nulidad del contrato por error provocado por dolo de las entidades financieras.

TERCERO:Entrando ya a analizar la cuestión relativa a la posible nulidad del contrato por error ,hemos de partir de la idea inicial que se expone muy bien en la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Baleares de 22 de Julio de 2.011 de que, como resulta de lo establecido en los artículos 1.088 , 1.091 , 1.254 , 1.258 , 1.261 y 1.278 del Código Civil el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar un servicio y se perfeccionan por el mero consentimiento, concurriendo el objeto y la causa, cualquiera que sea su forma (como regla general) y desde entonces tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin que la validez y cumplimiento de los mismos pueda dejarse al arbitrio de uno de los contratantes y, por otro lado, que en virtud del principio de libertad de pactos que establece el artículo 1.255 del Código Civil no existe en nuestro derecho un 'numerus clausus' de contratos y de ahí que al lado de los nominados o típicos sean válidos también los innominados o atípicos, que a diferencia de aquellos, se regirán, en primer lugar por lo convenido por sus propias partes, en su defecto, por las normas de los contratos nominados que les sean afines y, en último término, por los principios generales de las obligaciones o contratos.

Asimismo se ha de tener en cuenta que en la vida del contrato se distinguen tres fases, a saber, la generación, la perfección y la consumación. La generación comprende los actos preliminares o proceso interno de la formación del contrato. La perfección, el nacimiento del mismo a la vida jurídica, bien por el concurso de voluntades entre los intervinientes, en el supuesto de los llamados contratos consensuales, bien por la entrega de la cosa objeto de los mismos, en los de naturaleza real. La consumación, se produce cuando el contrato cumple todos sus efectos jurídicos o lo que es igual cuando se logra el fin para el cual se contrató, y en su consecuencia se realizó, y se da plena efectividad a las prestaciones derivadas del mismo.

En lo que respecta a la fase de generación del contrato, el consentimiento, que es el alma del contrato, no surge por inspiración simultanea de las partes, sino por la consecuencia directa de determinados actos de las partes interesadas que integran las llamadas manifestaciones preliminares a la formación del contrato, tales como los tratos, negociaciones o conversaciones preliminares. Este período preparatorio se inicia mediante la exteriorización de un acto volitivo del proponente, traducido en una proposición, oferta o publicitación que suele ir seguido de otra manifestación de voluntad, también exteriorizada, por el cual la persona que recibe la oferta para contratar manifiesta, expresa o tácitamente, que en principio le interesa el contenido económico de la oferta.

Para que se perfeccione el contrato dándose lugar a la siguiente fase del mismo, es necesario, si de contratos consensuales se trata, que se produzca el concurso entre la oferta y la aceptación sobre la cosa y causa que haya de constituir el contrato, tal como explicita el artículo 1.262 del Código Civil . De modo que el consentimiento supone una coincidencia de quereres de todos los intervinientes en mismo momento del trato contractual e implica una cuestión de hecho que debe ser acreditada por la parte que alega la voluntad concorde de los intervinientes en el contrato. De otro lado y, esto es esencial en nuestro caso, para que el consentimiento sea vinculante, lo relevante es si cada parte se ha formado una representación racional de lo que la otra le ha ofrecido y conforme a ello lo ha prestado. En este sentido reiteradamente el Tribunal Supremo viene a decir que el consentimiento tiene un proceso de elaboración interna, propia del acto humano, que para ser tal requiere que se lleve a efecto con inteligencia y libertad... a través de los momentos psicológicos de motivación, deliberación y decisión (S 7-12-1966), aún cuando la manifestación (exteriorización) pueda ser expresa, tácita o presunta, en todo caso la voluntad declarada ha de ser imputable a un voluntad real o interna.

A lo anterior ha de añadirse que, como establece el artículo 1.265 del Código Civil el consentimiento serán nulo si se presta por error , violencia, intimidación o dolo, añadiendo el artículo 1.266 del mismo texto legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo.

La acción de nulidad basada en vicio del consentimiento por error en el objeto prestado por los contratantes en el momento de perfeccionarse el contrato, según reiterada jurisprudencia para que pueda llegar a tener trascendencia anulatoria y provocar la nulidad del contrato queda condicionada a la concurrencia en el caso de determinados requisito, que sea esencial y excusable; que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga; y que no se haya podido evitar con una regular diligencia.

Las condiciones del error propio invalidante del contrato, tal y como expone la STS de 26 de junio de 2000 ha de 'recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media oregular ( Sentencias 14 y 18 de febrero 1994 y 11 mayo 1998 ). Según doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error , como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error , cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS 4 enero 1982 y 28 septiembre 1996 ). En concreto , la sentencia de 13 de febrero de 2.007 del T.S ., valorando la excusabilidad del error ofrece varios criterios, insistiendo en que deben valorarse las circunstancias concretas de cada caso y en que el error no puede favorecer al que lo provoca y la de 14 de Noviembre de 2.005 exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que comercializa productos complejos, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no.

Extrapolando tal doctrina al caso de los contratos de Swaps la mayoría de la Jurisprudencia menor viene entendiendo que se considerará que hay error invalidante y excusable cuando el cliente no tenga conocimientos especiales en la materia y el banco no le haya informado de manera suficiente y transparente

CUARTO:Pues bien, descendiendo ya a las particularidades del caso que nos ocupa, esta Sala tras examinar las pruebas practicadas en las actuaciones, también las grabaciones de las conversaciones Banco-cliente, pese a que no se advirtiera a éste que ibana ser grabadas, dado que no se discute su autenticidad y la representación de Grupo Lacañina se ha apoyado en ellas en varias ocasiones para dar por acreditados sus argumentos sobre la falta de información, tanto en el informe que emitió en la vista como en el escrito del recurso, llega a igual conclusión que el Juzgador de primera instancia.

En efecto, como se desprende de la transcripción de la conversación telefónica de 6 de Julio de 2.006 (documento 3 de la contestación) a través de la cual se perfecciona el contrato, a ella precedieron otras conversaciones (que según D. Artemio , director de la oficina de BBVA, fueron varias) para explicar el funcionamiento del producto, cuyo contenido esencial y cuyo funcionamiento se explican en la comunicación telefónica en la que se mencionan los tipos aplicables a cada parte, el valor nocional, el plazo, los periodos de liquidación, datos recogidos en el correo electrónico de preconfirmación y en el documento de confirmación en el que, si bien no se plasma numéricamente el interés aplicable al cliente, se contiene un cuadro del que el mismo puede deducirse. Es cierto que la información no se acredita fuera exhaustiva y que si nos encontráramos ante un consumidor o ante una empresa de escasa entidad, pudiera llevar a apreciar la existencia de un incumplimiento del deber de información con incidencia en la producción de un error de consentimiento, pero no puede olvidarse que el gestor de la cuenta de Grupo de Lacañina & Rodríguez S.A. declaró bajo juramento que la empresa tiene un patrimonio importante y que D. Celestino administrador de la misma, ha sido presidente de dos SICAV, extremo que que no es desmentido contundentemente en el recurso y no puede olvidarse que las SICAV son sociedades de inversión colectiva acogidas a la normativa sobre Instituciones de Inversión Colectiva y éstas según la Ley 35/2.003 tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos. Por otra parte , según la Ley de Mercado de Valores, hoy por hoy son consideradas clientes profesionales (art. 78 bis 3.a ) . Es cierto que a la fecha de la contratación del producto aun no se había incorporado a nuestra legislación la Directiva MIFID, y no existía el mencionado precepto , pero también lo es que el mismo puede servir como parámetro para considerar que nos encontramos ante un cliente al que se presumen los conocimientos, la experiencia, y la cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.

Ha de considerarse pues que D. Celestino tenía una formación y un conocimiento suficiente del funcionamiento de los productos financieros, como presidente que fue en su día de dos sociedades de inversión y que ello le permitía comprender y entender el funcionamiento, naturaleza y características de la permuta financiera , como lo demuestra además que él y su hija Nuria encargaran un seguimiento de la evolución del mercado para elegir el momento más idóneo para la cancelación parcial, según se deduce de las conversaciones transcritas aportadas como documento número 10. Como se indica en la sentencia, se desprende de las mismas que nos encontramos ante personas que no van a ciegas de manos del Banco, sino que tienen capacidad suficiente para analizar la propuesta de la entidad bancaria, comprenderla y tomar una decisión libre acerca de su aceptación y que , además en cualquier caso , de no entender correctamente el funcionamiento del producto y los riesgos que implicaba tenían a su alcance medios para buscar un asesoramiento externo, por lo que no nos encontraríamos ante un supuesto de error invencible y excusable que permita declarar la nulidad del negocio.

Por otra parte, en cuanto al resto de argumentos del recurso hemos de concluir:

Que el informe pericial aportado por la actora parte de un análisis puramente probabilístico, resultando imposible determinar a priori hoy por hoy que el producto pueda causar los enormes perjuicios a que alude, habida cuenta que se trata de una operación que no vence hasta el año 2.023, sin que sea posible predecir como se comportarán los mercados desde hoy a dicha fecha.

2. Que el hecho de que no se firmara el Convenio Marco de Operaciones Financieras a que se refiere el documento de confirmación de la permuta, podría determinar, en su caso, la no aplicabilidad a la operación, pero no la nulidad de la misma,

3. Que el hecho de que la operación de préstamo paralela al contrato tuviera una cláusula suelo, puede minorar los efectos buscados con la permuta financiera, caso de que el tipo de interés baje por debajo del límite pactado, pero no anularlos completamente.

4. Que la falta de indicación del tipo de interés aplicable al cliente en el documento de confirmación no supone falta de objeto, más cuando el contrato se celebra vía telefónica y en la conversación en que se fragua se explicitan tales tipos, incluidos también en el e-meil de preconfirmación y que se desprenden de las tablas comprendidas en el propio documento en que se recogen para la fecha de cada liquidación, el valor nocional de referencia y las sumas a 'pagar' por el cliente.

5. Que no puede invocarse que se desconocía por falta de información el mecanismo de cancelación anticipada, cuando se hizo uso del mismo incluso haciendo un seguimiento de la evolución del mercado para elegir el momento más idóneo para efectuar una cancelación parcial, cosa que demuestra que se conocía que la cancelación podía suponer un coste si los tipos estaban a la baja, no siendo en absoluto imputable al Banco que Grupo Lacañina , al hacer esa cancelación parcial, no decidiera, sabiendo que con ello se podía desvincular del SWAP, incluso obtener ingresos, cancelarlo íntegramente.

6. Que en absoluto procede la resolución del contrato dado que, como se indica en al sentencia recurrida, no se ha acreditado incumplimiento contractual alguno por parte de BBVA que la pueda justificar conforme al art. 1.124 del Cc .

De un lado como ya se ha razonado no se considera infringida la obligación de información .

Por otra parte sostiene Grupo de Lacañina que en el contrato no se encuentra debidamente regulada la cancelación anticipada de la operación, pese a lo cual se le ha querido cobrar una comisión cuantiosa al efecto , pero ha de tenerse en cuenta que, si como sostiene, en el contrato no se regulaba la cancelación anticipada habría de entenderse que, salvo conformidad del banco, como ocurrió con la cancelación anticipada parcial, el contrato ha de permanecer hasta el año 2.023, por no caber en este caso, como se razona en la sentencia, el desistimiento voluntario.

En suma, pese a que nos encontramos ante un derivado financiero, de carácter complejo y admitiendo que para un ciudadano medio puede resultar difícil de entender su funcionamiento, la actora es una cliente con un perfil suficiente para conocerlo y comprenderlo en todo su alcance tras las explicaciones ofrecidas por el Banco, que en ningún momento habló de que se estuviera suscribiendo un seguro, por lo que tomó su decisión de contratar conociendo el funcionamiento y la naturaleza del producto y los riesgos que comportaba, cosa que excluye la existencia de error, que en cualquier caso, dada la posición de Grupo Lacañina que tiene medios más que suficientes para asesorarse al margen del banco, nunca sería invencible y excusable , no apreciándose incumplimiento contractual alguno de la demandada que justifique la resolución contractual pretendida subsidiariamente.

Por todo lo expuesto el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia ha de ser íntegramente desestimado.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad GRUPO DE LA CAÑINA & RODRÍGUEZ contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sevilla , en el procedimiento núm. 435/10 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 4513 12.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.