Sentencia Civil Nº 440/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 207/2013 de 10 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 440/2013

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de Jerez de la Frontera

Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores n º 1.747/2.010

Rollo Apelación Civil n º 207/2.013

En la ciudad de Cádiz, a día 10 de Septiembre de2.103.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores

, en el que figura como parte apelante Martina , representada por el Procurador Doña María del carmen Marquina Romero y defendida por el Letrado Don Fernando Valencia Benítez, y como parte apelada Aurelio , en situación procesal de rebeldía, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de Jerez de la Frontera, en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 8 de Junio de 2.012 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Estimando la demanda formulada por el Procurador Dña. Isabel Medina Fernández en nombre y representación de Dña. Martina contra D. Aurelio y el Ministerio Fiscal, acuerdo en relación con la hija menor de las partes, las siguientes medidas:

Se atribuye la guarda y custodia a la madre quedando compartida la patria potestad y pudiendo el padre tener en su compañía a la mendor todos los miércoles de 17 a 20 horas.

Se fija a favor de la hija una pensión de alimentos en la suma de 300 euros mensuales, a ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandante, actualizables anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios del menor, tales como sanitarios no cubiertos por la seguridad social y escolares y de formación que tengan carácter extraordinario y que no se devenguen mensualmente, serán abonados al 50% entre los dos progenitores.

Todo ello sin imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Martina se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 9 de Septiembre de 2.013, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la concreta ordenación de la medida relativa al régimen de visitas con la hija común menor de edad, solicitando que se deje sin efecto o que se inicien a través de un sistema de visitas tuteladas que habrá de costear el padre, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

La revisión de la situación que nos ocupa ha de partir del inicial análisis de las razones que se consideran determinantes de lo solicitado en el recurso que sería una autentica privación de la patria potestad. En este sentido hemos de recordar que el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 10 de Febrero de 2012 , en aquélla y en múltiples otras resoluciones, lo que viene haciendo, como siempre en el caso de hijos menores, es atender no solamente a la cumplida prueba del abandono de los deberes inherentes a la patria potestad sino también al interés primordial del menor en aplicación de la legislación conocida y concurrente en la materia ( artículo 39.3 de la Constitución Española ; Convenio de Derechos del Niño aprobado por la Asamblea General Naciones Unidas de 20- XI-1959; Ley Orgánica de Protección del Menor 1/1.996 de 15 de Enero; artículos. 92 , 154 , 158 , 170 y concordantes del Código Civil ). Así es de destacar que la privación, total o parcial, de la patria potestad, no puede considerarse una mera sanción por incumplimiento de deberes, aunque se sancione penalmente, sino que, en el ámbito de la relación paterno-filial, lo que debe primar es el interés del menor, erigiéndose tal decisión en algo excepcional y siempre que resulte necesaria y conveniente para la protección del interés de los menores, para su protección y en su beneficio, en cuanto se revele que la conducta del progenitor resulte dañosa o gravemente lesiva a los intereses del niño, ya por suponerle un peligro grave y actual ya un perjuicio claro cara a su futura educación, formación y desarrollo.

Ante la postura de rebeldía procesal del demandado que fue citado a través de los correspondientes edictos, hemos de tener en cuenta que conforme a una doctrina jurisprudencial reiteradamente sostenida por muchas Sentencia del Tribunal Supremo, cuya cita concreta y específica huelga por ser suficientemente conocida, la rebeldía de los demandados no supone un allanamiento a la demanda y ni siquiera la admisión de los hechos que en la misma sirven de base a la pretensión, los cuales han de ser objeto de oportuna prueba en el proceso como si hubieran sido expresamente negados por la parte demandada y la actuación del juzgador en tal caso ha de limitarse a contrastar las peticiones de la demanda con los elementos probatorios aportados en sustento de las mismas, por todo lo cual y ante la inexistencia de una prueba suficiente a los efectos pretendidos, hemos de estimar parcialmente el recurso en el único sentido de someter las vistas a la tutela del Punto de Encuentro 'Mediante' de Jerez de la Frontera, sin perjuicio de las medidas que puedan adoptarse de forma urgente a solicitud de la hoy actora para hacer efectivas las visitas.

SEGUNDO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Martina y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Martina contra la sentencia de fecha 8 de Junio de 2.012 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de establecer que las vistas se llevaran a efecto durante los seis primeros meses de forma tutelada por el Punto de Encuentro 'Mediante' de Jerez de la Frontera, el cual remitirá informes al Juzgado de Primera Instancia n º 6 de Jerez de la Frontera haciendo constar la evolución del menor en las vistas, adaptación del padre y otras incidencias de interés referidas al desarrollo de las mismas, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.