Sentencia Civil Nº 440/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 32/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000440/2013

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez

D./Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez (Ponente)

En Santander, a 24 de septiembre de 2013.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000032/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Leon , Rodrigo y Alicia , representado por el Procurador Sr/a. JAIME GONZÁLEZ FUENTES, y defendido por el Letrado Sr/a. MARCELO RODRIGUEZALTONAGA MTNEZ.; y parte apelada PROMOTORA INMOBILIARIA URBIS SA, representado por el Procurador Sr/a. CRISTINA DAPENA FERNANDEZ, y asistido del Letrado Sr/a. JOSÉ LOPEZ MARTINEZ.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Maria del Mar Hernandez Rodriguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador Sr. GONZALEZ FUENTES en nombre y representación de Leon , y Rodrigo y Alicia frente a REYAL URBIS S.A. representada por el Procurador Sra. DAPENA FERNANDEZ debo condenar a esta a abonar al primero 3.328,67 € y la misma cantidad a los segundossin imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de la demanda interpuesta por los actores en ejercicio de una acción de reclamación de cantidad por vicios ruinógenos y una acción de reclamación de cantidad por responsabilidad contractual.

La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar a la actora una cantidad por los incumplimientos contractuales y desestimando la pretensión de condena por la existencia de vicios constructivos.

El recurso de apelación se fundamenta en error en la valoración de la prueba e infracción en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

La parte apelada formuló impugnación respecto a la condena vinculada con los solados y alicatados y la toma de televisión.

SEGUNDO.-En primer lugar el apelante impugna la falta de condena al pago de los intereses legales devengados desde la interpelación judicial.

El motivo se estima. Los artículos 1.101 , 1.108 y concordantes del Código Civil , establecen respecto al deudor moroso como consecuencia derivada del impago el devengo de los intereses legales, salvo pacto en contrario. La no condena al pago de dichos intereses como indemnización por la mora ha de tener un carácter absolutamente excepcional y aplicarse únicamente en los supuestos en los que la objeción al pago de la cantidad objeto de condena, con independencia de la reclamada, se encuentra plenamente justificada. Esta justificación no consideramos que concurra en el presente caso, como se colige de la propia impugnación en la que no se discute la procedencia de pago de alguna de las partidas reclamadas o, en su caso, la procedencia de una reparación por los incumplimientos contractuales.

Como consecuencia de lo anterior, procede condenar al pago de los intereses legales de la cantidad objeto de condena desde la interpelación judicial, siendo la condena consecuencia legal de dichos preceptos.

TERCERO.-En segundo lugar se recurre por el apelante la falta de condena respecto a la partida de cimentación, impermeabilización y drenaje por considerar que no se trata de un defecto constructivo sino de un incumplimiento contractual al haberse entregado una solución constructiva de menos garantías y más barata que la proyectada.

El motivo se desestima. En primer lugar ha de señalarse que dirigiéndose la acción frente al promotor, tanto cuando se trata de defectos en la construcción como en la utilización de material diferente al ofertado o variaciones respecto a lo ofertado nos encontramos ante incumplimientos contractuales. La diferencia entre uno y otro supuesto vendrá dada únicamente por la naturaleza del incumplimiento que en los primeros casos será por la defectuosa ejecución y en otros por la no ejecución con los materiales pactados o según lo establecido en el proyecto y ofertado, no siendo necesario en este último caso que la construcción sea defectuosa. Los actores en la demanda deben fijar el presupuesto de su reclamación, esto es, si se trata de un incumplimiento contractual por haberse utilizado materiales de inferior calidad o de una reclamación por defectos constructivos.

En la demudan respecto a la partida que nos ocupa se fundamenta la reclamación no en la utilización de materiales de inferior calidad sino en la defectuosa impermeabilización de los muretes perimetrales de apoyo del forjado de planta baja, siendo novedosos los argumentos del recurso al respecto de la inferior calidad de los materiales. Sin embargo, la sentencia considera probado que esta partida ha sido correctamente ejecutada y que no existe defecto de ejecución, lo que se comparte por esta Sala a la vista del informe pericial obrante en autos.

Por otro lado y con objeto de concluir el debate, a mayor abundamiento, tampoco consideramos que exista un incumplimiento contractual indemnizable por la utilización de materiales de menor calidad puesto que el informe pericial es claro al señalar que la solución dada en la obra es válida y habitual y la diferencia en el valor de las partidas que se otorga en dicho informe pericial, de 533 euros, es claro reflejo de la falta de trascendencia de la modificación que ninguna consecuencia negativa tiene en orden a su función impermeabilizadora.

Por ello se desestima el motivo.

CUARTO.-Respecto al primer motivo de la impugnación, esto es, el relativo a la condena por los solados y alicatados, se sostiene por la impugnante que los actores actúan contra sus propios actos al efectuar la reclamación por haber escogido ellos mismos los azulejos y el solado sin efectuar reclamación alguna posteriormente. En segundo lugar, que la cantidad objeto de condena conlleva un enriquecimiento injusto porque obvia que los solados y azulejos colocados han sido utilizados y que la condena debería extenderse a la señalada por el perito judicial.

Respecto a la primera cuestión, se desestima por no considerar que los actores hayan llevado a cabo actos concluyentes que les priven de su derecho a la acción por incumplimiento contractual a pesar de no haberse producido la prescripción. El mero transcurso del tiempo desde la entrega de la vivienda hasta la interposición de la correspondiente demanda, siempre que no se supere el plazo de prescripción, no supone la realización de actos propios concluyentes a los efectos de tener por aceptado el incumplimiento contractual o renunciada a la reclamación.

Respecto a la segunda cuestión se estima el motivo. Compartimos la apreciación de la sentencia apelada respecto a que el solado y azulejos colocados son de inferior calidad que los ofertados, tal y como se colige del informe del perito designado judicialmente. Sin embargo, consideramos que atendiendo a la valoración de dicho perito la cantidad objeto de condena por la diferencia entre el solado y alicatado utilizado y el ofertado no debe ascender a la cantidad señalada en la sentencia sino a la fijada por el propio perito designado judicialmente. A tal efecto, las sentencias a las que se hace referencia por los actores y en la recurrida no gozan del efecto negativo de la cosa juzgada y respecto al positivo ha de tenerse en cuenta sus limitaciones, de manera que si la prueba practicada a instancias de los propios actores que interesaron que por el perito judicial se valorase la diferencia entre el precio contratado y el precio del material colocado da como resultado una cantidad inferior a la reclamada, habrá de considerarse ésta como probada, teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes en los recurrentes y las características de sus viviendas. A tal efecto ha de traerse a colación la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2012 según tal cual 'Al respecto esta Sala tiene declarado, entre otras SSTS 1 de diciembre de 1997 , RC nº 2936, 1993 , y 12 de junio de 2008 , RC nº 1073, 2001, 'que junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial , que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes'. Del mismo modo, 'el hecho de que los objetos de los procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender el segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial , y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción a todo lo restante que constituye la litis'. Por tanto, la jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme , con independencia de la cosa juzgada , produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquélla contemplados y valorados , en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS 18 de marzo de 1987 , 27 de mayo de 2003 , 7 de marzo de 2007 , RC nº 2069, 2007 y 25 de mayo de 2005 , REIP 931, 2005)'. No es posible efectuar una extensión automática de lo resuelto en los procedimientos anteriores, faltando el requisito de la identidad subjetiva, siendo en todo caso tomadas dichas sentencias como una prueba más en los presentes autos. Por lo que extrayéndose del informe pericial que la diferencia de las valoraciones entre lo ejecutado y lo ofertado es menor a la fijada en la sentencia, procede estimar en este sentido el motivo.

Como consecuencia de ello por la vivienda nº NUM000 corresponde indemnizar por este concepto en la cantidad de 1.380,13 euros y por la vivienda nº NUM001 en 1.315,33 euros, sin añadir IVA alguno por tratarse de una indemnización.

QUINTO.-En segundo lugar se refiere el impugnante la partida relativa a la toma de televisión por entender que no existe incumplimiento contractual y que la cantidad objeto de condena por tal concepto debería ser la señalada por el perito designado judicialmente.

El motivo se estima parcialmente. Esta Sala compartiendo el criterio de la sentencia recurrida considera que existe un efectivo incumplimiento contractual puesto que la impugnante se obligó a la instalación de una toma de televisión en la cocina y ésta no fue efectivamente instalada, con independencia de la instalación de otras distintas, existiendo por lo tanto un incumplimiento al respecto.

Sin embargo, consideramos que atendiendo al informe del perito designado judicialmente, la cantidad objeto de condena por este concepto ha de ser la de 288,50 euros, y no la contenida en la sentencia, debiéndose reiterar los argumentos contenidos en el fundamento de derecho anterior, teniendo en cuenta que la única prueba obrante en las actuaciones valora tal defecto en esta cantidad.

SEXTO.-En último término, respecto a la falta de reparación in natura, procede desestimar el motivo. La parte afectada por el incumplimiento contractual puede optar por la reparación in natura o la correspondiente indemnización de daños y perjuicios sin que ningún precepto legal le restrinja su opción a la segunda, habiéndose admitido por nuestra jurisprudencia la clara existencia de esta doble alternativa.

SÉPTIMO.-Como consecuencia de lo anterior estimamos en parte el recurso de apelación y la impugnación, sin realizar condena al pago de las costas procesales de primera instancia en aplicación del art. 394 LEC ni a las de esta apelación de conformidad con el art. 398 LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D-. Leon , D. Rodrigo y Dª Alicia y la impugnación formulada por la representación de PROMOTORA INMOBILIZARIA URBIS S.A. contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santander, la que revocamos en parte, en el sentido de fijar como cantidad objeto de condena a favor de D. Leon respecto a la partida relativa a solados y alicatados la de 1.380,13 euros y por la de toma de televisión la de 288,50 euros y como cantidad objeto de condena respecto a D. Rodrigo y Dª. Alicia respecto a la partida relativa a solados y alicatados la de 1.315,33 euros euros y por la de toma de televisión la de 288,50 euros, en ambos casos, más los intereses legales de la cantidad objeto de condena desde la interpelación judicial, sin realizar condena al pago de las costas de primera instancia ni de esta apelación.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.