Sentencia Civil Nº 440/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 624/2012 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 624/2012

Procedimiento ordinario núm. 1691/2010

Juzgado Primera Instancia 2 Lleida (ant.CI-2)

SENTENCIA nº 440/2013

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE:

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS:

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dª ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a catorce de noviembre de dos mil trece

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 1691/2010, del Juzgado de Primera Instancia 2 de Lleida (ant.CI- 2) , rollo de Sala número 624/2012, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de julio de 2012 . Es apelante la parte demandada/reconvinente IMMOBLES I PROMOCIONS MARISTANY, SL , representada por la procuradora ROSA SIMO ARBOS y defendida por el letrado ANTONI ROSINACH MONTEGUT. Es apelada Sonia , representada por el/ procurador JORDI DAURA RAMON y defendida por el/ letrado CÉSAR PÉREZ TORMO. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2012 , es la siguiente: '

FALLO

Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador JORDI DAURA RAMON en nombre y representación de Sonia contra IMMOBLES I PROMOCIONS MARISTANY, SL, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 150.000 euros a que asciende el valor de las unidades de obra a recibir por la actora; en concepto de indemnización por la privación de la cosa y por los daños y perjuicios causados, expresamente pactado por las partes litigantes, la cantidad de 6.300 euros por el retraso en la entrega de las unidades de obra convenidas, desde el mes de agosto de 2009 hasta septiembre de 2010, ambos incuidos a razón de 450 euros mensuales, más la cantidad de 450 euros mensuales desde la interposición de la demanda y hasta que se produzca el efectivo pago de la referida cantidad de 150.000 euros, a que asciende el valor de las unidades de obra a recibir por la actora, y pago de las costas causadas en la presente instancia.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Rosa SIMO ARBOS en nombre y representación de IMMOBLES I PROMOCIONS MARISTANY, SL contra Sonia , debo absolver y absuelvo a ésta de todos los pedimientos de dicha demanda, imponiendo a la actora reconvencional el pago de las costas derivadas de la misma. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, IMMOBLES I PROMOCIONS MARISTANY, SL interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dio traslado a la parte contraria que se opusó al mismo, y seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistradoa ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 28 de octubre de 2013 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la mercantil Inmobles i Promocions Maristany S.L. - parte demandada, y actora reconvencional- interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia reiterando la procedencia de estimar su demanda reconvencional y desestimar las pretensiones planteadas de contrario por Doña. Sonia , solicitando por ello que se decrete la resolución del contrato de permuta mixta suscrito entre las partes, con obligación de restituirse las prestaciones, es decir, devolviendo esta parte la propiedad de la finca objeto de permuta y devolviendo la contraparte la cantidad de 120.000 euros recibidos y, además, condenando a la demandada en reconvención a pagar a esta parte la cantidad de 10.500 euros, en concepto de IVA no pagado.

Aunque en el recurso se plantea en primer término la procedencia de la suma reclamada en concepto de IVA, por razones de sistemática resulta conveniente analizar previamente las alegaciones relativas a la resolución contractual y las consecuencias que propugna la recurrente.

En relación con esta última cuestión aduce en el recurso que la resolución contractual que pretende esta parte es consecuencia de dos hechos que deben analizarse conjuntamente - y no de forma separada como hace la sentencia recurrida- cuales son, por un lado, la menor superficie de la finca vendida, que produjo un retraso en la consecución de los permisos necesarios para ejecutar la obra y, por otro lado, la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación, debiendo relacionarse ambas circunstancias en lugar de analizarlas aisladamente como causa de resolución del contrato. La recurrente aduce que de la propia sentencia de instancia se desprende que la actora permutó una cosa con un vicio oculto, cual es que se debía ceder parte de la superficie al Ayuntamiento, que ello determinó la denegación de la licencia de obras y la necesidad de que esta parte hubiera de rehacer el proyecto e iniciar de nuevo los trámites para conseguir la licencia, siendo que durante dicho periodo se produce una circunstancia fortuita -el colapso súbito del mercado inmobiliario- que es la que imposibilita el cumplimiento del contrato. Considera la recurrente que las consecuencias de tales circunstancias no debe soportarlas quien ha cumplido todas las obligaciones establecidas en el contrato sino la parte que, con su omisión de información, es la responsable del retardo que, por circunstancias ajenas a las partes, ha imposibilitado el cumplimiento. En suma, la situación a la que por causa fortuita se ha llegado, lo ha sido como consecuencia de una carga que ocultó la vendedora, a quien le es imputable la frustración del negocio, optando esta parte por la resolución del contrato con recíproca restitución de las prestaciones, sin solicitar daños y perjuicios al considerar que no ha existido dolo por parte de la vendedora.

SEGUNDO.-Tras analizar y valorar las pruebas practicadas la juzgadora de instancia concluye que no cabe apreciar ningún incumplimiento imputable a la cedente Sra. Sonia que haya podido ser causa del retraso en el entrega de los inmuebles que eran objeto de permuta (y cuya construcción ni siquiera se ha iniciado. Esta conclusión probatoria parte de la consideración de que la información urbanística está al alcance de cualquier interesado, y puede consultarse y conocerse empleando una mínima diligencia por parte de quien se propone adquirir una finca, realizando una importante inversión con un objetivo determinado que supone una cierta calificación urbanística; y se sustenta -la conclusión probatoria- básicamente en los siguientes hechos probados: la diferencia de superficie del solar viene referida a las cesiones de terrenos que deben efectuarse al Ayuntamiento para la alineación de la calle; en el primer proyecto presentando ante el Ayuntamiento para obtener la licencia de ejecución de la construcción no se computó la superficie correspondiente a dicha cesión, por lo que tuvo corregirse, elaborando un segundo proyecto; la actividad principal de la demandada es la promoción y construcción de viviendas, y además contrató para la gestión integral de la obra a una empresa especializada del sector, Unat Gestió, que fue la que realizó el proyecto.

Por lo que se refiere a la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento por la crisis en el sector inmobiliario, la resolución recurrida descarta la aplicación del art. 1.105 C.C . por considerar, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, que la crisis económica no puede calificarse como hecho imprevisible; que estamos ante una empresa dedicada al sector de la construcción, y que la crisis económica y financiera no puede ser causa de fuerza mayor para justificar el incumplimiento en la entrega de los inmuebles.

La sentencia de primera instancia no analiza aisladamente una y otra circunstancia, como dice la apelante, sino que conecta una y otra en los términos alegados por la ahora recurrente, dando respuesta a sus pretensiones indicando al respecto que '...alega también la demandada que la diferencia de superficie entre la finca vendida en escritura y la real, que determinó un retraso en el inicio de las obras, conllevó a su vez que estemos ante un supuesto de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del contrato por la crisis del sector inmobiliario, que califica de fuerza mayor al amparo del art. 1.1105 del C.C .'. En cualquier caso, estableciendo la interconexión que pretende la recurrente la consecuencia jurídica en modo alguno podrá ser la que se pretende, y ello porque, en primer lugar, falla el primer presupuesto desde el momento en que ha quedado descartado en la sentencia de instancia que estemos ante un vicio oculto y que el retraso tantas veces mencionado sea imputable a la Sra. Sonia . Y en segundo lugar, porque también se ha rechazado que la crisis y el colapso del mercado inmobiliario pueda considerarse causa que justifique el incumplimiento, por imposibilidad sobrevenida del cumplimiento.

La parte recurrente se limita en su recurso a exponer su propia visión y calificación de los hechos - 'nosotros entendemos que el vendedor no manifiesta vicios ocultos o afecciones jurídicas de la finca, y el retraso en conseguir los permisos es imputable a esa falta de información...'; nosotros entendemos que el riesgo sufrido no debe soportarlo el que ha cumplido sus obligaciones, sino el responsable con su omisión de información...', reiterando las alegaciones vertidas en primera instancia y pretendiendo imponer sus particulares conclusiones. Este planteamiento no puede ser admitido, porque no se han combatido adecuadamente los hechos que la resolución recurrida considera acreditados, ni rebatido sus extensos razonamientos sino que simplemente se pretenden imponer unas determinadas conclusiones, sin desvirtuar previamente los presupuestos de hecho fijados en la resolución recurrida.

El art. 458-1 de la LEC establece que la apelación habrá de realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación. En consecuencia la parte apelante debe exponer claramente los motivos por lo que impugna la resolución de primera instancia, tanto en interés del Tribunal que ha de resolver el recurso como de la parte contraria, que ha de saber a qué ha de oponerse. No se cumplen en este caso estos requisitos pues aunque las alegaciones de la mercantil apelante parecen orientarse hacía el error en la valoración de la prueba lo cierto es que no se indica así en el recurso, porque no se concreta en modo alguno cuales son los vicios que se imputan a la resolución recurrida o las razones de la disconformidad con la decisión adoptada en la instancia. El recurso adolece de falta de motivación en lo que a esta cuestión se refiere pues no se concretan los motivos en que se sustenta, no se cita norma sustantiva o procesal que se considere infringida por la resolución recurrida, ni se denuncia incorrecta o errónea apreciación y/o valoración de alguna de las pruebas practicadas. No se esgrime, en definitiva, alegación alguna propiamente dicha pues no puede considerarse como tal la simple y genérica reiteración de lo que entiende y considera la parte recurrente. La juzgadora de instancia ha analizado todas las alegaciones de la parte demandada vertidas en su escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional (es decir, las mismas que resumidamente reitera en el recurso), y lo ha hecho de forma suficientemente motivada, sin que la razonada fundamentación contenida en la sentencia de instancia haya sido desvirtuada en esta alzada por las genéricas y subjetivas apreciaciones de la recurrente, que nada añaden a todo aquello que ya ha sido analizado y resuelto en la sentencia de instancia, con argumentos que la Sala estima correctos a la luz de las pruebas practicadas y de la doctrina jurisprudencial en que se apoya.

TERCERO.-Alega la recurrente que su pretensión de reclamación del IVA devengado con la operación de permuta es una cuestión ajena al devenir posterior del contrato, porque al tiempo de interposición de la demanda el contrato no estaba resuelto y la demandada Sra. Sonia adeudaba dicha cantidad, sin que puede rechazarse esta pretensión por el mero hecho de que se haya condenado a esta parte a pagar el valor de las unidades de obra no ejecutadas, y sin perjuicio de que puedan compensarse unas cantidades con otras, pero sin que proceda desestimar la pretensión de pago de una cantidad que esta parte ha pagado en concepto de impuestos y que la demandante le adeuda, puesto que no se la ha pagado.

Tampoco este motivo de recurso puede ser atendido, porque la ahora apelante no ha acreditado los hechos básicos en los que sustenta su pretensión. En la cláusula quinta de la escritura pública de permuta suscrita entre las partes el 4 de abril de 2007 (cesión de suelo por obra futura) se acordó bajo la rúbrica 'Manifestaciones fiscales', que 'Dado que la futura entrega de las unidades de obra son pagadas en este momento mediante la entrega, en permuta, del solar objeto de la presente se devenga el impuesto sobre el valor añadido al tipo correspondiente en este momento, cuyo importe asciende a diez mil quinientos euros (10.500 €). Dicha cantidad se abonará por la parte cedente a la entidad Inmobles i Promocions Maristany, SL y su pago se acreditará entre las partes a través de la correspondiente factura'.

No ha sido objeto de controversia que en caso de que se hubiera cumplido efectivamente el contrato y la ahora apelante hubiera entregado a la Sra. Sonia los inmuebles a que se comprometió en el contrato de permuta, ésta le adeudaría la suma de 10.500 euros a los que se refiere esta cláusula del contrato, y de hecho así lo indica expresamente en su demanda la propia actora principal, la cedente Sra. Sonia , interesando el cumplimiento 'in natura' del contrato, con entrega de las unidades de obra convenidas y con obligación de esta parte de abonar la referida suma, en concepto de IVA, y subsidiariamente, en caso de que se decrete la resolución del contrato se declare extinguida la deuda contraída por esta parte frente a la demandada, en concepto de IVA.

La sentencia de primera instancia acuerda el cumplimiento del contrato, por equivalencia, condenando a la demandada a entregar no las unidades de obra convenidas sino su valor, según lo pactado en el contrato, con más la indemnización por daños y perjuicios según lo pactado, con la consecuencia a su vez de que al no acordar el cumplimiento 'in natura' tampoco procede el pago del IVA que se reclama por vía reconvencional, a lo que se añade que según manifestó el legal representante de la demandada, Sr. Basilio , su empresa adelantó el IVA , y la actora debía pagárselo al acabar la obra, de forma que al no haberse ejecutado ni entregado las unidades de obra tampoco procede el pago de IVA.

Las alegaciones de la recurrente no desvirtúan el razonamiento seguido en la resolución recurrida, debiendo destacar que la tesis que defiende la recurrente es que la operación de permuta genera un IVA para el cedente (adquirente de las unidades de obra) y que en este caso ese IVA que debía pagar la Sra. Sonia lo adelantó la promotora, porque la cedente no tenía dinero, sin que se lo haya reintegrado, por lo que está facultada para reclamárselo.

Cierto es que con carácter general en las permutas de terrenos por viviendas futuras el devengo del IVA se produce a la recepción del terreno, y tiene carácter de pago anticipado respecto a la contraprestación por la entrega de las viviendas. Como decíamos en relación con esta cuestión en la sentencia de 4-12-2002 · '... precisamente, por considerar que la entrega del solar tiene el carácter de pago anticipado es por lo que se devenga IVA en el momento en que se formaliza la escritura de permuta y, con ella, la entrega del solar que es anticipo del precio de las viviendas que posteriormente deben entregarse a los cedentes. Por tanto, el devengo del impuesto se produce en dos momentos distintos, coincidentes con dos negocios jurídicos también diferentes (aunque complementarios), el de la cesión del solar (entrega del suelo) y el de la futura entrega efectiva de los bienes (las viviendas unifamiliares edificadas en dicho solar) correspondiéndose, este ultimo, con el otorgamiento de la escritura pública de reversión. No se trata, como sostienen los recurrentes, de un impuesto derivado de esta escritura de reversión sino que se devenga con anterioridad por el negocio jurídico que se formaliza, por la propia escritura de permuta que implica la entrega del solar que, de no tener la consideración de pago anticipado, no devengaría este impuesto'.

Lo que sucede en el presente caso es que, con independencia de lo que pudiera establecer la normativa fiscal sobre el sujeto obligado al pago del impuesto, las partes pactaron en la referida cláusula quinta que dicha cantidad (la correspondiente al IVA devengado como consecuencia de la entrega del solar, como parte del precio de las futuras unidades de obra que se entregarán) la abonará la cedente a la cesionaria, y su pago se acreditará entre las partes a través de la correspondiente factura. Es decir, que si la cesionaria sostiene que en virtud de este pacto fue ella quien cumplió una obligación tributaria ajena (de la cedente Sra. Sonia ), que ingresó dicha suma en la Agencia Tributaria y que por ello tiene derecho a reclamarla, lo primero que deberá hacer es acreditar sus afirmaciones, lo cual no ha hecho, pues ni consta acreditado el cumplimiento de la obligación tributaria ni la expedición de factura, y las consecuencias negativas de esa falta de prueba únicamente pueden revertir en su contra ( art. 217- 1 ,- 2 -, 3 y 7 de la LEC ). Y más teniendo en cuenta, por un lado, que ya en el escrito de contestación a la reconvención se indicaba expresamente por la cedente que 'no consta que la reconviniente haya pagado el impuesto..., ni que ejercite esta acción con el fin de resarcirse de lo pagado', y, por otro lado, que como bien se indica en la sentencia de instancia Don. Basilio afirmó en el juicio que 'en aquéllas fechas (al tiempo en que se celebró el contrato) las operaciones inmobiliarias se hacían con tanta celeridad que era la promotora la que liquidaba el IVA, y después al acabar la obra se cobraba', es decir, que como sostiene la parte apelada en el contrato se vinculaba el pago del IVA por parte de la cedente a la cesionaria a la futura entrega de las unidades de obra, resultando que en el presente caso no se ha acreditado esa supuesta liquidación tributaria y tampoco se ha acabado (ni siquiera iniciado) la construcción de la obra, sin que la cedente perciba ya en ningún caso aquellas futuras unidades de obra, sino su valor, según lo acordado al decretar la procedencia del cumplimiento por equivalencia.

CUARTO.-La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente ( Art. 398-1 en relación con el Art. 394-1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INMOBLES I PROMOCIONS MARISTANY S.L.contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Lleida en los autos de Juicio Ordinario nº 1691/2010, y CONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.