Sentencia Civil Nº 440/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 205/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0018905

Recurso de Apelación 205/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 235/2013

APELANTE:D./Dña. Cirilo

PROCURADOR D./Dña. SILVIA ACAL CAMACHO

APELADO:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA

SENTENCIA Nº 440/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Cirilo , representado por la Procuradora Dª Silvia Acal Camacho y asistido del Letrado D. Juan Ignacio Navas Marqués, y de otra, como demandado-apelado BANKIA, S.A., representado por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y asistido de la Letrada Dª Blanca Belbel Aguilar.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Cincuenta y Tres de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 235/13, se dictó, con fecha 9 de diciembre de 2013, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'Que desestimando la demanda promovida por D Cirilo representado por el Procurador Dª Silvia Acal contra Bankia representada por el Procurador D Francisco José Abajo Abril siendo tercero interviniente voluntario Caja Madrid Finance Preferred S.A. debo absolver y absuelvo a la parte demandada por falta de pruebas imponiendo a la parte actora el pago de costas procesales causadas'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el demandante, don Cirilo .

TERCERO.Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 1 de abril del presente año. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto.

Por auto de este Tribunal de 18 de julio último se admitió en esta instancia prueba de DOCUMENTOS, presentados por el actor con su escrito de interposición del recurso, todos agrupados como documento 1 del escrito, consistentes en:

(-1.-) documento de Bankia de comprobante de transferencia permanente, con sello de Bankia y firma borrosa, junto a lo que podría ser una impresión dactilar, y fecha de próxima ejecución 03-02-14, a nombre de doña Trinidad ;

(-2.-) otro de la misma entidad de comprobante de transferencia, a nombre de doña Trinidad , este fechado el 8 de enero de 2014, con sello de Bankia y firma borrosa, junto a lo que podría ser una impresión dactilar;

(-3.-) condiciones particulares de cuenta inteligente Evo, de 12 de diciembre de 2013, a nombre de doña Trinidad firmado con estampación de huella dactilar;

(-4.-) ficha de cliente en EVO de la misma fecha, correspondiente a doña Trinidad ;

(-5.-) cláusula sobre el régimen de tratamiento de los datos de carácter personal e información general previa Ley de Servicios de Pago, de EVO, sin firmas, a nombre de doña Trinidad , con fecha de expedición por terminal 12 de diciembre 2013;

y (-6.-) impreso de información previa de tarjeta de crédito Evo Visa Crédito, de EVO, con la misma fecha y sin firmas, también a nombre de doña Trinidad .

En el mismo auto se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el 17 de diciembre del corriente año.

El anterior auto de 18 de junio fue recurrido en reposición por la demandada Bankia S.A., en orden a la admisión de la prueba, sustanciándose el recurso con arreglo a la ley y quedando resuelto por auto de 11 de julio siguiente, que desestimaba la reposición y mantenía el auto recurrido, así como el día señalado para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO.

El citado 17 de diciembre fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho Primero a Tercero de la sentencia apelada y rechaza los demás.

SEGUNDO.Don Cirilo , actúa en este proceso en nombre y representación de los intereses de su abuela, doña Trinidad , teniendo el primero conferido en instrumento público a su favor por doña Trinidad poder general sobre actos de disposición, sobre títulos, valores y práctica bancaria y sobre práctica administrativa y procesal anterior a la presentación de la demanda (documento 0 de los de la demanda), habiéndose reconocido en la sentencia apelada la legitimación de don Cirilo para actuar en interés de su abuela, doña Trinidad , como mandatario en su propio nombre (Fundamento de Derecho Segundo), lo que ha sido impugnado por Bankia S.A. (Bankia en adelante) ni por la interviniente voluntaria, Caja Madrid Finance Preferred S.A., en esta instancia. La actuación de don Cirilo en nombre y representación de doña Trinidad se afirma en el fundamento de derecho II de la demanda (legitimación activa) con rotundidad

( 'la legitimación activa corresponde a Cirilo quien actúa en nombre y representación de los intereses de Doña Trinidad , parte de los contratos cuya nulidad se insta, como se acredita mediante escritura pública de poder general aportado a este escrito' ).

Por ello debe entenderse que, en el suplico de la demanda, la petición de restitución por Bankia de la cantidad de 87.100 euros más intereses legales desde la primera interpelación a la entidad bancaria demandada, se ha de entender forzosamente referida como a favor de doña Trinidad .

En virtud de tal apoderamiento, don Cirilo , en defensa de los intereses de su abuela, doña Trinidad , presentó demanda contra Bankia (como sucesora de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Caja Madrid desde ahora), en solicitud de nulidad del contrato de depósito o administración de valores de fecha 16 de noviembre de 2004, de la orden de compra de participaciones preferentes Caja Madrid Finance Preferred Serie I, de 2004, de la orden de suscripción por canje de participaciones Caja Madrid 2009, de fecha 28 de mayo de 2009 y el contrato de información de las condiciones de la prestación de servicios se inversión suscrito el 28 de mayo de 2009, instrumentos los cuatro citados suscritos por Caja Madrid y doña Trinidad , por no haber emitido la última un consentimiento válido, prestado por error y haber actuado la demandada con abuso de derecho y mediante dolo y, en virtud de dicho pronunciamiento, se declare la nulidad de los respectivos contratos suscritos entre las partes, condenando a Bankia a restituir (a doña Trinidad , como se ha expresado antes) la cantidad de 87.100 euros más los intereses legales desde la primera interpelación a la demandada (debe referirse la reclamación hecha al Servicio de Atención al Cliente de Bankia, recibida por la entidad el 5 de octubre de 2012, documento 8 de los de la demanda), incrementados en dos puntos desde la sentencia, menos los réditos producidos y percibidos por la demandante durante la vigencia de la inversión, con expresa condena en costas a la demandada.

Por auto de 22 de mayo de 2013 el Juzgado admitió la intervención voluntaria simple de Caja Madrid Finance Preferred S.A., emisora de las participaciones.

La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda y el actor recurrió en apelación dicha resolución, a través de las siguientes alegaciones:

[-Previa.-] Sobre el motivo y objeto de la apelación. En la que se censura la falta de exhaustividad y motivación de la sentencia.

[-Primera.-] Con exordio 'instrumento complejo y de riesgo elevado', sobre la naturaleza y características de las participaciones preferentes.

[-Segunda.-] Deber de transparencia e información.

[-Tercera.-] Perfil del cliente, que se inicia diciendo:

'para valorar la existencia o no de la información precisa a la demandante en la fase prenegocial, y dar por ello validez a su consentimiento, se ha de tener en cuenta, junto con la naturaleza del producto y la información recibida, el perfil del demandante'.

[-Cuarta.-] Iniciativa y asesoramiento. Análisis del testimonio en el juicio de doña Eloisa . Efectivo asesoramiento y no simple recepción y cumplimiento de órdenes.

[-Quinta.-] Error en la valoración de la prueba sobre la información precontractual y contractual.

[-Sexta.-] Error en la valoración de la prueba documental. -a) El testde conveniencia. -b) La ficha del producto o tríptico. -c) El documento de riesgos. El entendimiento que doña Trinidad pudo tener de los documentos que firmó.

[-Séptima.-] Carga de la prueba.

[-Octava.-] El error en el consentimiento prestado por doña Trinidad .

[-Novena.-] Sobre las costas.

TERCERO. [-Uno.- Alegación previa del recurso. Exhaustividad y motivación de la sentencia apelada.]Respondiendo a la cuestión planteada por la parte recurrente en la alegación previa de su recurso de apelación, debe de inmediato decirse que la denuncia de falta de exhaustividad y de motivación de la sentencia recurrida ( artículo 218 de la ley de Enjuiciamiento Civil ), aun en caso de estimarse por el tribunal de apelación, no engendraría ni la nulidad de la resolución apelada ni afectaría a la decisión que tenga que adoptarse sobre el fondo controvertido, debiendo el tribunal de apelación, de reconocer en la sentencia recurrida tales defectos, corregirlos en su sentencia, respondiendo a las cuestiones suscitadas en el proceso sobre las que la sentencia de la primera instancia no se hubiese pronunciado o desarrollando en los Fundamentos de Derecho de la sentencia de apelación las razones o argumentos que permitan comprender las reflexiones tenidas en cuenta para llegar al resultado o solución de la parte dispositiva de la resolución -que coincidirá o no con la de la sentencia del juzgado, objeto de recurso- (aparte de otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1989 , 28 de octubre de 2005 y 22 de marzo de 2006 ), o las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (entre otras, Sentencias del tribunal Supremo de 30 de abril de 1991 , 7 de marzo de 1992 , 1 de febrero de 2006 y 16 de abril de 2007 ). Esto, en atención a lo dispuesto en el artículo 465, apartado tres, de la Ley de Enjuiciamiento Civil : los vicios procedimentales cometidos en la propia sentencia no dan lugar a la nulidad de la misma, sino a su reparación por el tribunal ad quem.

En el presente caso, hallamos en la sentencia apelada debida exhaustividad al exponer en su Fundamento Tercero la consistencia y elementos de identificación del error y el dolo como vicios del consentimiento y detallada pormenorización al considerar en el Fundamento Cuarto las razones por las que no se juzga probada, en el caso concreto, la concurrencia de las causas de nulidad sostenidas en la demanda, apreciándose también en la sentencia, en orden a la motivación, una indudable exteriorización del fundamento jurídico de la decisión que perfectamente permite el control del acierto o quiebro, tanto en la valoración de la prueba como en la aplicación del derecho, desde el momento en que la motivación actúa para favorecer un más completo derecho de defensa en juicio y como elemento preventivo de la arbitrariedad ( Sentencias del Tribunal Constitucional 209/1993, de 28 de junio , y 196/1988, de 24 de octubre ),

Siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2006 , tal alto tribunal considera

'...motivación suficiente que: la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al resultado o solución contenidos en la parte dispositiva ( Sentencia de 15 de febrero de 1989 ); o a través de los argumentos y razones que contienen sus fundamentos de derecho se evidencia la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva ( Sentencia de 10 de noviembre de 1989 ): o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamenta, es decir, el proceso lógico jurídico que conduce a la decisión del fallo ( Sentencias de 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 )',

y esas condiciones o cualidades se ven plasmadas en la sentencia recurrida, siendo cuestión distinta que la motivación no satisfaga a la parte recurrente o que considere, desde su posición de parte, falta de profundidad en el examen de las pruebas que le favorecen y desarregladamente apreciadas las pruebas de las que derivan las deducciones en su contra.

[-Dos-. La documentación disponible de la suscripción de las participaciones.]El 16 de noviembre de 2004 doña Trinidad suscribió con Caja Madrid (antecesora de Bankia), en la oficina 1051 de la entidad, siat en Madrid, un contrato de depósito o administración de valores (documento 1 de los de la demanda), mediante estampación por doña Trinidad de su huella dactilar. El 17 de diciembre siguiente (documento 6 de los de la demanda, segunda hoja), doña Trinidad , en la misma sucursal, dio orden de suscripción de 781 participaciones preferentes Caja Madrid Finance Preferred Serie I, de 2004, por su importe nominal de 78.100 euros, sin que se conserve el documento de orden de compra y el 14 de noviembre de 2006 doña Trinidad cursó orden de compra de 90 participaciones preferentes de la misma clase, por su importe nominal de 9.000 euros, sin que tampoco se conserve el documento de orden de compra, constando la adquisición en el documento 6 de los de la demanda, segunda hoja.

El 28 de mayo de 2009 doña Trinidad suscribió, en la misma sucursal de Caja Madrid, los siguientes documentos:

[-1.-]Documento 2 de los de la demanda. Orden de suscripción por canje (de las 871 participaciones preferentes Serie I de la que era titular por el mismo número de participaciones preferentes Caja Madrid 2009), con fecha-valor 7 de julio de 2009 y valor nominal 87.100 euros, vencimiento perpetuo, figurando como titulares la expresada doña Trinidad (en concepto de propietaria) y doña Natividad (en concepto de gestora), expresándose en la orden:

'El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo declara que con fecha 28/05/09 no ha proporcionado la información necesaria para realizar el test de conveniencia, por lo que ha sido informado que no es posible evaluar si el instrumento financiero al que se refiere esta orden resulta adecuado para sus conocimientos y experiencia inversora en relación con este producto.

'Con la firma de la presente el Ordenante procede al canje de un número de Participaciones Preferentes Serie I igual número de Participaciones Preferentes Serie II que recibe. El canje de als Participaciones Preferentes Serie I tendrá lugar en la misma fecha de desembolso de las Participaciones Preferentes Serie II, todo ello conforme al procedimiento descrito en la Nota de Valores registrada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Las Participaciones Preferentes Serie I objeto de canje quedarán inmovilizadas a partir de esta fecha. La presente orden es irrevocable'.

El documento está firmado por Bankia y en el espacio para la firma de la suscriptora figura, en mayúsculas, y con esforzada y titubeante caligrafía, el nombre Trinidad , sin rúbrica, como signatura de la señora Trinidad , no discutida.

[-2.-]Documento 3 de los de la demanda. Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, fechado el 28 de mayo de 2009, expresamente dirigido a la cliente doña Trinidad , que consta de 12 hojas, sobre la nueva normativa referida a instrumentos financieros, clasificación como cliente, datos generales de Caja Madrid, prestaciones de servicios, recepción, transmisión y ejecución de ordenes, información sobre incentivos, política de protección de activos de los clientes y salvaguarda de instrumentos financieros, política de conflictos de interés, política de ejecución de ordenes y protección de datos de carácter personal. En el capítulo dos ('clasificación como cliente'), doña Trinidad figura clasificada en la categoría de cliente minorista. Documento firmado, al final, por Bankia y, bajo la indicación 'EL CLIENTE. Trinidad ', en mayúsculas, y con esforzada y titubeante caligrafía, el nombre Trinidad , sin rúbrica, como firma de la señora Trinidad , no discutida.

[-3.-]Documento 5 de los de la demanda. El llamado documento resumen de riesgos, del siguiente tenor:

'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P. PREF CAJA MADRID 09.

'D. Trinidad , con DNI/NIF NUM000 , o, en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor y su grupo. Y que si en un momento determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias.'

Al pie, también en mayúsculas, y con esforzada y titubeante caligrafía, el nombre Trinidad , sin rúbrica, como firma de la señora Trinidad , no discutida.

[-4.-]Documento 4 de los de la demanda. Ficha del producto o tríptico resumen del folleto. En el mismo, entre otras cosas, se hace constar (los subrayados vienen en el original):

' 1. ASPECTOS RELEVANTES A TENER EN CUENTA POR EL INVERSOR.

'La inversión en Participaciones Preferentes Serie II está sujeta a riesgos específicos que se resumen a continuación:

'-Las Participaciones Preferentes Serie II son un producto complejoy de carácter perpetuo.

'-La presente emisión no constituye un depósito bancarioy, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos.

'-El adjetivo 'preferente' que la legislación española otorga a las participaciones preferentes NO significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados'.

Con expresión de los diferentes factores de riesgo de los valores (con explicación): riesgo de no percepción de las remuneraciones, riesgo de absorción de pérdidas, riesgo de perpetuidad, riesgo de orden de prelación, riesgo de mercado, riesgo de iliquidez o representatividad de las participaciones preferentes en el mercado, riesgo de liquidación de la emisión, riesgo de variación de la calidad crediticia y factores de riesgo del emisor y del garante. En el apartado de características de la emisión figura Caja Madrid Finance Preferred como emisora y Caja Madrid como garante, valor nominal 100 euros, plazo perpetuo, con posibilidad de que el emisor amortice anticipadamente a partir del quinto año, remuneración entre la fecha de desembolso y el 7 de julio de 2014, un 7 por ciento anual e interés variable (euribor a tres meses más 4,75 por ciento) desde el 7 de julio de 2014), periodicidad de la remuneración trimestral.

Al final, en el espacio para la firma de la suscriptora, en mayúsculas, y con esforzada y titubeante caligrafía, el nombre Trinidad , sin rúbrica, como firma de la señora Trinidad , no discutida.

[-Tres.- Rebaja del ratingde la garante, Caja Madrid, y de valores análogos en junio de 2009. Remuneraciones percibidas por la suscriptora. Descenso de la cotización de las preferentes.] El 17 de junio de 2009, antes de que transcurriera un mes desde la emisión, Caja Madrid y Caja Madrid Finance Preferred S.A. comunicaron a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la rebaja de ratingasignado por Moody's a la garante y a valores análogos a las participaciones preferentes Serie II, así como la apertura de un período de revocaciones que se abriría el 18 de junio de 2009 y se cerraría el día siguiente, 19 de junio (documento aportado por la parte actora en la audiencia previa, folio 399, 399 vuelto y 400 de las actuaciones del Juzgado). No consta que doña Trinidad recibiera ninguna comunicación al respecto.

Doña Trinidad percibió hasta el 10 de abril de abril de 2012 intereses derivados de sus participaciones preferentes por importe total de 26.128,72 euros (documento 7 de los de la contestación a la demanda) sin que volviese a recibir nuevas remuneraciones.

El valor de las participaciones en el mercado donde podían ser negociadas era el 26 de julio de 2012 de 39.195 euros y el 24 de agosto siguiente 31.747,95 euros (documento 6 de los de la demanda).

[-Cuatro.- Naturaleza y características de las participaciones preferentes. El deber de información de la entidad financiera comercializadora. Alegaciones primera y segunda del recurso.]Por lo que atañe al concepto y regulación legal de las participaciones preferentes, se reproduce lo expuesto al respecto, y sobre la obligación de información de las empresas de servicios de inversión, en nuestras sentencias de 6 de octubre y 10 de diciembre de 2004 ( rollos 702/13 y 237/14 ), derivadas de la de 25 de junio del mismo año (rollo 737/13 , ponente señor de Bustos, Fundamento de Derecho Tercero):

'...pasamos a sintetizar la naturaleza y los caracteres más significativos de dicho producto financiero del siguiente modo:

'a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

'Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

'b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

'c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

'El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

'El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

'La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

'd) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

'e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

'f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

'g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

'h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

'i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.

'La Ley del Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejos a los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera valores no complejos aquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento.

'De forma que, según la misma Ley de Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

'1. De obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

'2. Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

'3. Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

'4. Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

'5. En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

'Aunque el incumplimiento de estas obligaciones no constituye en sí mismo una causa de nulidad del instrumento financiero que se contrata, al no sancionarlo así la norma, ello no deja de adquirir relevancia en la formación del consentimiento que emite el cliente minorista y así ya lo dijimos en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2012 (Recurso 527/2011 ), que se cita en la de primera instancia, y que después hemos reiterado en otras muchas, como las de 28 y 29 de enero de 2014 (Recursos 167/2013 y 187/2013): '.

En el mismo orden de cosas, la Ley de Mercado de Valores establece en su artículo 79 bis, apartados dos y tres (redacción dada por Ley 47/2007 , vigente el 28 de mayo de 2009 -fecha de la suscripción por canje-):

' 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

'3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

'La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

'La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Y el artículo 60, apartado uno, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión:

'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , toda información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigida a clientes minoristas, incluidos los clientes potenciales, o difundida de tal manera que probablemente sea recibida por los mismos, deberá cumplir las condiciones establecidas en este artículo. En particular:

'a) La información deberá incluir el nombre de la entidad que presta los servicios de inversión.

'b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficiospotenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible.

'c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

'd) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

'e) Cuando la información haga referencia a un régimen fiscal particular, deberá aclarar de forma visible que ese régimen dependerá de las circunstancias individuales de cada cliente y que puede variar en el futuro.

'f) En ningún caso se podrá incluir en la información el nombre de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, o de otra autoridad competente de manera tal que indique o pueda inducir a pensar que la autoridad aprueba o respalda los productos o los servicios de la empresa'.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , reitera que la información a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, pues el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

[-Cinco.- Perfil del cliente, iniciativa de las contrataciones, la información suministrada por escrito, suscrita por doña Trinidad , la información verbal proporcionada, carga de la prueba de la información, falta de testde conveniencia, nivel de conocimiento del producto por parte de la adquirente. Alegaciones tercera a octava del recurso.] Está en contradicción con un normal orden común de comportamiento en materia de administración de los recursos económicos propios que una persona de 72 años en noviembre de 2004 y de 77 en mayo de 2009 (como nacida en enero de 1932, documento 3 de los de la demanda), que no sabe leer ni escribir (hecho no discutido a la vista de sus firmas en los documentos presentados con la demanda como 2, 3, 4 y 5 y documentos admitidos en la segunda instancia), con un patrimonio mobiliario en noviembre del año 2004 de 20.520,24 euros colocados en un depósito a plazo fijo (Ahorro Plazo Fijo a 3 meses) más 78.131,57 euros en otro depósito a plazo fijo (cantidad que, se dice en la demanda, procedía de la reciente venta de un inmueble) -documento 4 de los de la contestación a la demanda, certificado de productos financieros; obsérvese que los productos segundo, quinto y sexto no se abren hasta 2009 y 2010-, y sin ninguna experiencia constatada en productos financieros complejos (Caja Madrid reconoce en su tríptico resumen que las participaciones preferentes son un producto complejo, documento 4 de los de la demanda) decida, con suficiente conocimiento de causa, la colocación de esos 78.131,57 euros, que constituían la parte más importante de su activo económico en dinero, en un producto financiero perpetuo (con recuperación sujeta a la dinámica del mercado y, por lo tanto, no asegurada), con amortización a los cinco años, tampoco asegurada (folleto resumen del documento 4 de los de la demanda, '1.- Aspectos relevantes', apartado 'riesgo de perpetuidad', necesidad de aprobación del Banco de España y de la garante) en el que, pese a una buena rentabilidad, si bien dependiente de la obtención de beneficios por la entidad comercializadora y garante, no estaba garantizada la integridad de la inversión, esto es, que podía, en caso de mala situación de negocio de la garante, perder parte o todo el capital colocado. No puede afirmarse que doña Trinidad hubiese contado con información suficiente sobre el producto para poder contratar la suscripción primero (en 2004 y 2006) y, cinco años después, el canje, con conocimiento cabal y cumplido de las características del producto y del riesgo efectivo que asumía frente a la buena rentabilidad de los títulos.

La narración fáctica de la demanda, acerca de que la suscriptora fue convocada en la sucursal para allí serle ofrecida la adquisición de preferentes -iniciativa negocial de la comercializadora- viene confirmada por la declaración en el juicio de la empleada de Bankia (Caja Madrid en 2009) doña Eloisa , en el sentido de que ella no recordaba haber llamado a la suscriptora, pero que se llamaba a los clientes con preferentes ('oye, vente para acá, a ver si quieres renovar o qué quieres hacer') y que no siempre atiende el comercial que ha hecho la llamada, lo que también hace verosímil que se llamase a doña Trinidad en noviembre de 2004, como se dice en la demanda, al constatar el ingreso en una cuenta de esta de 78.131,57 euros (documento 4 de los de la contestación a la demanda). Tal iniciativa de Caja Madrid queda reforzada si valoramos la falta en doña Trinidad de un interés objetivable en el canje de 2009 (se cambiaban participaciones perpetuas por otras participaciones también perpetuas, con el mismo nominal), mientras que Caja Madrid sí podía tener interés en eludir la amortización a los cinco años de las participaciones Serie I, de 2004 (véase folleto resumen del documento 4 de los de la demanda, '1.- Aspectos relevantes', apartado 'riesgo de perpetuidad').

No se entiende que en la orden de suscripción de 28 de mayo de 2009 (documento 3 de los de la demanda) se hubiese expresado:

'El ordenante declara (...) Asimismo declara que con fecha 28/05/09 no ha proporcionado la información necesaria para realizar el test de conveniencia, por lo que ha sido informado que no es posible evaluar si el instrumento financiero al que se refiere esta orden resulta adecuado para sus conocimientos y experiencia inversora en relación con este producto',

porque nada de eso se dijo en el juicio por doña Eloisa (por el contrario, manifestó que no se le hizo el testde conveniencia porque el sistema informático no lo requería -no se encendió la pestaña de testde conveniencia- y se llevan a cabo en cada operación los trámites que el sistema informático ordena) y porque no se explican las razones por las que doña Trinidad se negase a proporcionar la nimia información que exigen esa clase de test. Pero, en cualquier caso, en orden a la información procurada -o que doña Trinidad pudiese tener por si misma- sobre características esenciales de la inversión que hacía (no tener garantizada la recuperación del capital ni la disposición del mismo caso de querer vender y no existir ofertas de compra) no va a resultar en este caso relevante la falta de sometimiento a la suscriptora -sin experiencia en inversiones financieras a un testen el que sería preguntada acerca de si conocía la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo, o si conocía el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo en el entorno Euro o si había realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija (no aparece documentado ningún testde conveniencia en estos autos, porque en el caso que se enjuicia no se realizó; las anteriores preguntas las obtiene el Tribunal de su acervo documentado de reclamaciones judiciales sobre participaciones preferentes, así sentencias de esta Sala de 6 de octubre y 25 de junio de este año , rollos 702/13 y 737/13 ), porque lo innegable y patente es que las firmas estampadas por doña Trinidad al pie del documento de información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, del tríptico resumen o folleto explicativo o del documento resumen de riesgos (documentos 3, 4 y 5 de los de la demanda) no tienen ningún valor, porque doña Trinidad no sabía leer y mal podía expresar, con su firma, la conformidad con los textos que antecedían quien no tiene acceso a la comprensión de lo que formalmente se acepta, entre otras cosas, la irrevocabilidad de la orden de suscripción por canje (documento dos de los de la demanda).

Por lo que el deber de información de la entidad comercializadora solo pudo cumplirse a través de la proporcionada en forma verbal el mismo 28 de mayo de 2009 por la comercial de Caja Madrid, doña Eloisa , que en su testimonio en el juicio dijo que no recordaba a doña Trinidad , salvo en cuanto al detalle de que en el documento de identidad de la suscriptora figuraba una huella dactilar en el espacio destinado a la firma y aquella quería firmar con su nombre, porque había aprendido a hacerlo, y la empleada desconocía si ello era regular y consultó al respecto a sus superiores y no manifestó que le atendiese sobre la suscripción por canje de 2009 en más de una ocasión (luego todo se hizo y quedó cerrado ese mismo 28 de mayo), y ha de decirse que tal declaración no puede constituir por sí sola prueba suficiente de la información que se le dio ni de la efectiva comprensión que, a través del contenido y calidad expositiva de la misma, pudo adquirir doña Trinidad , especialmente de los aspectos más inciertos del producto, como eran que no constituía un depósito y que Caja Madrid no garantizaba que al menos el capital invertido (87.100 euros) fuese recuperable, sin que, por lo demás, se tenga indicio de clase alguna de que doña Trinidad , aun no sabiendo leer ni escribir, se hallase familiarizada con el funcionamiento, comportamiento, rendimiento y riesgos de los títulos financieros, lo que de ningún modo consta y estaría, además, en contradicción con la contratación que la señora había venido haciendo con Caja Madrid desde 1984 a 2013 del documento 4 de los de la contestación a la demanda.

De otra parte, la dudosa (esto es, improbada) información habría sido dada el mismo día 28 de mayo de 2009 en que doña Trinidad ordenó la suscripción por canje irrevocable, por lo que ha de apreciarse una infracción del artículo 62, apartado dos, del Real Decreto 207/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, en lo referido al tiempo de la información, diciéndose en dicho precepto que las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información prevista en la disposición con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión.

Que doña Trinidad , en mayo de 2009, hubiese sido titular en los cinco años anteriores de participaciones preferentes y hubiese percibido sustanciosos rendimientos derivados de esa titularidad no significa que la suscriptora estuviese en posesión de un entendimiento cumplido de la consistencia y garantías de los títulos que tenía y de los que adquiría por canje. Este Tribunal no modifica el criterio mantenido en nuestras sentencias de 23 de noviembre de 2012 y 27 de marzo de 2011 , citadas por Bankia en su oposición al recurso de la parte actora, sobre la trascendencia de la experiencia financiera a la hora de valorar la correcta formación del consentimiento ('...tenía depositados en Barclays participaciones en fondos de inversión por valor entonces de 184.165 euros, de los que 44.431 euros correspondían a fondos nacionales de Barclays y 139.773 euros a fondos internacionales, uno de ellos en dólares USA (...), de renta fija y variable (...) además de 40.000 euros en bonos 'Autocancelables Bancos Franceses', sin capital garantizado (...) y 60.000 euros en el Bono de Lheman Brothers al que se refiere el proceso...', en la primera sentencia y '...ello unido a la amplia cartera de valores que la demandante poseía al tiempo de la adquisición a que los autos se contrae, que excluye esos alegados nulos conocimientos sobre los productos financieros...' en la segunda), casos que ninguna relación guardan con el presente, puesto que doña Trinidad hasta 2004 solo era titular en Caja Madrid de una libreta de ahorro y dos depósitos a plazo fijo (documento 4 de los de la contestación a la demanda).

En definitiva, no se ha probado por Bankia ni por la emisora Caja Madrid Finance Preferred S.A., interviniente voluntaria, que se proporcionase a doña Trinidad una información adecuada sobre las características, operatividad y riesgos de las participaciones preferentes (y la carga de la prueba incumbe a la entidad comercializadora, como obligada por ley a proporcionar la debida información sobre el producto), no sirviendo en forma alguna la prueba documental al respecto (información escrita a la que no tenía acceso doña Trinidad , que no sabía leer, aceptada con su firma), ni consta en doña Trinidad una experiencia y conocimientos propios sobre finanzas e inversiones, no habiéndose realizado un testde conveniencia por causa imputable a Caja Madrid (si el 28 de mayo de 2009 doña Trinidad no proporcionó la información necesaria para realizar el test de conveniencia, como se dice en la orden de suscripción del documento 2 de los de la demanda no fue por negativa de la suscriptora, sino porque no fue requerida a tal fin -declaración en el juicio de doña Eloisa : no se le hizo el testporque el sistema informático no lo ordenaba-).

De donde, al no poder tenerse por acreditado que doña Trinidad hubiese sido debidamente informada sobre la naturaleza, modo de operatividad de los títulos que le fueron vendidos y derechos que le conferían, y, no constando que hubiese obtenido una información cumplida del contenido de las participaciones preferentes por otros medios, atendiendo al nivel cultural y de formación de doña Trinidad -no sabía leer ni escribir-, ha de rechazarse que la suscriptora tuviese conocimiento aquilatado, certero, total y asumido de que el dinero entregado no podía recuperarlo de la entidad crediticia, sino a través de su venta en un mercado secundario en el que su valor se hace depender de la solvencia del emisor y del garante-comercializador, que la suscripción no tenía plazo de vencimiento, por ser perpetua, y que tampoco tenía asegurada la rentabilidad del producto.

No se puede pasar por alto que Caja Madrid, en la orden de suscripción por canje de mayo de 2009 (documento 2 de los de la demanda), después de la información verbal suministrada a doña Trinidad por doña Eloisa , reconoce que

'...no es posible evaluar si el instrumento financiero al que se refiere esta orden resulta adecuado para sus conocimientos y experiencia inversora en relación con este producto',

aunque eso se diga so pretexto de que la suscriptora no facilitó los datos necesarios para efectuar el testde conveniencia, lo que se ha considerado inveraz.

[-Seis.- El error en el consentimiento (alegación octava).]Como ya dijimos en nuestra sentencia de 25 de junio de este año (rollo 737/13 ), antes citada, si para que el contrato se perfeccione, cualquiera que sea su clase o naturaleza, es preciso que los contratantes emitan su consentimiento de modo libre, voluntario y suficientemente informado a tenor de lo dispuesto en los artículos 1254 , 1258 , 1261, primero , y 1262 del Código Civil , es consecuencia obligada de tal exigencia que si aquél existe pero se ha prestado por error, violencia, intimidación o dolo, el negocio jurídico devenga anulable según se dispone en los artículos 1265 y 1266 en relación con los artículos 1300 y siguientes del mismo código . Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones o características de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y, además, que sea esencial, por carecer de alguna de esas condiciones que se le atribuyen o no ser como se le ha informado, que son las que, de modo primordial, determinaron la voluntad contractual, y que sea excusable, en el sentido de que no pudo ser evitado por quien lo padeció conforme a una diligencia media o regular que, en ámbitos como el presente, descansa en la confianza y fiabilidad que le merece el oferente - Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 -. En definitiva, el error invalidante del contrato existe cuando se genera una representación equivocada de la base negocial sobre la que descansa el contrato, por una creencia inexacta o no explicada de un elemento relevante del mismo que, por ello, es desconocido y que de haberlo conocido la parte seguramente no lo hubiera perfeccionado. Salvo que la simplicidad del negocio jurídico concertado y el modo en que alcanza su consumación permita su comprensión sin unos conocimientos financieros específicos ni una información cualificada.

Sobre la excusabilidad del error como vicio del consentimiento, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 :

'Ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980 , 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994 , entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil (...) será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne los siguientes requisitos:

'(...)

'b) Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 '.

Y en la Sentencia de 24 de enero de 2003 del mismo Tribunal:

'... para que el error invalide el consentimiento se ha de tratar de un error excusable, es decir aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente que el error alegado no sea inexcusable...'

Y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 se predica:

'... la doctrina jurisprudencial toma como pauta para determinar si se obró con la diligencia exigible la ponderación de las circunstancias concurrentes - SS., entre otras, de 26-7-2000 , 30-4 y 12-7-2002 , 24-1-2003 , 17-2-1005 y 22-5 y 17-7-2006 -, y entre ellas con especial significación las personales del que padece el error y la accesibilidad a la información...'

Además, hemos dicho en nuestras sentencias de 6 de febrero de 2013 (rollo 439/12 ), 6 de noviembre de 2012 (rollo287/12 ), 11 de septiembre de 2012 (rollo117/12 ) y 14 de febrero de 2012 (rollo 527/11 ) y 18 de febrero de 2013 (rollo 404/12 ):

' La jurisprudencia, en interpretación de este precepto, requiere que el error sea esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen y, precisamente, sea la que de manera primordial fue motivo de la celebración del negocio, atendida su finalidad, y que, además, sea excusable, esto es, que no pudo ser evitado por quien lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito que viene impuesto por los principios de autorresponsabilidad o buena fe - Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 , 12 de noviembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 17 de julio de 2006 , 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 -. En definitiva, el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Es un vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una ciencia inexacta o el desconocimiento de un elemento relevante del contrato, que de ser conocido no se hubiere producido'.

La excusabilidad del error se funda, en este caso, en la confianza de la suscriptora depositada en el personal de la entidad de crédito con la que solventaba sus cuestiones dinerarias de carácter diario (libreta de ahorro 3000291744, documentos 4 y 5 de los de la contestación a la demanda) desde el año 1984, al menos (documento 4 de los de la contestación), y a la que confiaba sus ahorros (depósitos a plazo fijo), sin que doña Trinidad tuviese ninguna razón para recelar de las ofertas sobre mejor rendimiento del dinero que se le hiciese en la sucursal, siendo, la del canje de las preferentes (y con gran probabilidad también la suscripción de 2004) ofrecida por Caja Madrid a doña Trinidad , por iniciativa de la entidad, sin que aquella desconfiase de la bondad de los productos que le fueron propuestos por Caja Madrid (el nuevo de 2004 o el mantenimiento de la inversión mediante canje), puesto que el ofrecimiento procedía de la entidad financiera en la que operaba normalmente, que nunca le había engañado y que, además, estaba obligada, por ley, a proporcionarle una información veraz y completa, que pudiese entender. Con base en tal confianza en la entidad doña Trinidad no tuvo razón alguna para considerar necesario pedir consejo sobre la inversión a otras personas.

En conclusión, la suscripción de las participaciones preferentes requería, por su propia naturaleza y perfil inversor presumible de la demandante, una información verbal sobre el producto que fuese completa, llana y entendible por al destinataria, de modo que la suscriptora tuviera pleno conocimiento de que el dinero entregado -como ya hemos dicho- no podía recuperarlo de la entidad crediticia, sino a través de su venta en un mercado secundario (en el que su valor se hace depender de la solvencia del emisor y del garante-comercializador, del desenvolvimiento de sus negocios, de la valoración en el mercado de la rentabilidad del producto, en relación con la de otros de menor riesgo e, incluso, de estrategias especulativas de terceros), de que la suscripción no tenía plazo de vencimiento, por ser perpetuo, y de que tampoco tenía asegurada la rentabilidad del producto. Esta información no se acredita prestada por Caja Madrid de modo comprensible, veraz y suficiente, lo que implica tener la certeza de que doña Trinidad no tuvo pleno conocimiento de qué fue lo adquirido, de la limitación de sus derechos y de los riesgos que asumía.

[-Siete.- El dolo de la comercializadora.]Por lo demás, no hallamos a través del resultado de la prueba del proceso - de la que ha sido prueba valorable practicada (prueba personal) o manifestada (documentos o conformidad en hechos) en el concreto procedimiento- sustentación fáctica suficiente para apreciar la concurrencia de dolo esencial ( artículo 1269 y 1270, párrafo primero, del Código Civil ) de Caja Madrid en las operaciones de comercialización de participaciones preferentes a que se refiere esta litis. Es de constatar, además que en el recurso la parte actora no reitera expresamente su petición de nulidad por dolo de Caja Madrid instada en la primera instancia.

[-Ocho.- Restitución recíproca de la cosas con sus frutos y del precio con sus intereses.]En consideración a las peculiaridades subjetivas y objetivas que hemos relacionado en los anteriores fundamentos apreciamos que se da en este caso el vicio de consentimiento por error que provoca la nulidad del contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil en relación con los artículos 1300 , 1303 , 1304 , 1305 , 1306 y 1308 del mismo código , con los efectos de restitución recíproca de la cosas con sus frutos y del precio con sus intereses, lo que implica en este caso devolución por Bankia (como sucesora de Caja Madrid) a doña Trinidad de la cantidad recibida en contraprestación de las participaciones objeto del canje de 2009 (87.100 euros), con sus intereses, y reintegro de doña Trinidad al banco demandado de los rendimientos de las participaciones percibidos (26.128,94 euros), también con sus intereses.

La parte actora defiende, en dos ocasiones, en su demanda (hechos tercero y sexto) que la rentabilidad percibida no ha de ser objeto de devolución, porque, de modo correlativo, Caja Madrid ha obtenido rentabilidad con las cantidades invertidas por doña Trinidad , siendo -se explica en la demanda- que si doña Trinidad percibió abonos y rendimientos derivados de las contrataciones en lid fue porque la antecesora de la entidad demandada también los percibió, de forma que ambas rentabilidades (la de doña Trinidad y de la Caja Madrid) se deben dar por compensadas, sin que proceda devolución de los rendimientos de las participaciones a Bankia. Tal entendimiento se rechaza por este Tribunal, porque la declaración de nulidad de un contrato da lugar a la retroacción de todos sus efectos, como si nunca hubiese existido ni desplegado fuerza vinculante alguna, quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique - 'quod nullum est nullum effectum producit'-, siendo el abono de los frutos de la cosa (intereses cuando la cosa es un numerario) la indemnización por el disfrute que la ley estipula ( artículo 1303 del Código Civil ). Mas, aún debe considerarse que, pese a tales argumentaciones de la parte actora en el curso de la demanda, lo que se pidió en el suplico fue que se condenase

'a Caja Madrid a restituir la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL CIEN EUROS (87.100 euros) más los intereses legales desde la primera interpelación a la demandada, que se verán incrementados en dos puntos desde la sentencia, menos los réditos producidos y percibidos por la demandante durante la vigencia de la inversión, y ello con expresa condena en costas a la demandada'.

De modo que una condena a Bankia a pagar a doña Trinidad la diferencia entre 87.100 euros y 26.128,72 euros (60.971,28 euros) es la procedente en derecho y la que, en definitiva, fue pedida en el suplico de la demanda.

Por lo que la estimación de la demanda será íntegra, con su legal consecuencia en orden a las costas de la primera instancia (artículo 394, apartado uno, de al ley procedimental civil).

[-Nueve.- Fecha de inicio del devengo de intereses.]Don Cirilo , en representación de su abuela, doña Trinidad , pidió en el suplico de la demanda que se condenase a Caja Madrid (queriendo decir Bankia) a restituir (a doña Trinidad , como se ha expresado en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución) la cantidad de 87.100 euros más los intereses legales desde la primera interpelación a la demandada (debe referirse la reclamación hecha al Servicio de Atención al Cliente de Bankia, recibida por la entidad el 5 de octubre de 2012, documento 8 de los de la demanda), incrementados en dos puntos desde la sentencia, menos los réditos producidos y percibidos por la demandante durante la vigencia de la inversión. Al reclamarse por la actora a la demandada intereses solo desde la reclamación extrajudicial del 5 de octubre de 2012, los intereses de los rendimientos percibidos por la suscriptora en el período 2004 al 2012 -a cago de doña Trinidad - tendrán también que computarse desde la misma fecha.

CUARTO.Estimaremos el recurso en los siguientes términos: condena a Bankia a pagar a la actora 60.971,28 euros más intereses legales de 87.100 euros desde el 5 de octubre de 2012 menos intereses legales de 26.128,72 euros desde la misma fecha (lo que equivale a los intereses legales de 60.971,28 euros desde dicho 5 de octubre de 2012). Con costas de la primera instancia a cargo de Bankia y de Caja Madrid Finance Preferred S.A. ( artículo 394, apartado uno, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con carácter solidario.

Los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo se devengarán desde la fecha de esta sentencia.

QUINTO.Puesto que estimaremos el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y mandaremos restituir el depósito constituido, según lo dispuesto en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 9 de diciembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y Tres de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS tal resolución y, por la presente,

Primero.ESTIMAMOS íntegramente la demanda origen de esta litisy CONDENAMOS a la demandada Bankia S.A. a abonar a doña Trinidad 60.971,28 euros (sesenta mil novecientos setenta y un euros con veintiocho céntimos) más los intereses legales de dicha suma desde el 5 de octubre de 2012 y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

Segundo.Con CONDENA al pago de las costas de la primera instancia a Bankia S.A. y a Caja Madrid Finance Preferred S.A. (interviniente voluntaria en posición de demandada), con carácter solidario.

No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 205/14, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe