Sentencia Civil Nº 440/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 273/2013 de 14 de Mayo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0002520

Recurso de Apelación 273/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 273/2013

Autos nº: 685/2011

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Coslada

P. Apelante: DOÑA Pura

Procurador: DOÑA PATRICIA LEON GRANDE

P. Apelada: DON Gabriel

Procurador:DON ANTONIO RODRIGUEZ NADAL

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 440

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marín

En Madrid, a 14 de mayo de 2014

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial; los autos sobre modificación de medidas nº 685/2011; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Coslada; y seguidos entre partes; de una, como apelante, doña Pura ; representada por la Procuradora doña Patricia León Grande; y de otra, como parte apelada, don Gabriel ; representado por el Procurador don Antonio Rodríguez Nadal; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 15 de octubre de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Coslada, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Armando Muñoz Miguel, actuando en nombre y representación de Gabriel , frente a Pura , debo acordar la modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de 2 de noviembre del año 2001, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Coslada , en los autos 397/00, posteriormente ratificada mediante sentencia 1135 de la Sección 24ª de la Audiencia Provincial en el siguiente sentido:

-Se acuerda que la patria potestad del menor Romeo siga siendo compartida por ambos progenitores.

-Se acuerda atribuir la guarda y custodia del menor Romeo a su progenitor Gabriel .

-Se acuerda suspender indefinidamente el régimen de vistas de la progenitora no custodia Pura a su hijo Romeo . Sin perjuicio de que en cualquier momento y modificadas las circunstancias actuales al dictado de la presente sentencia de modificación de medidas, la demandada pueda instar un nuevo procedimiento de modificación de estas medidas.

-Se acuerda una pensión de alimentos a favor del menor por parte de la progenitora no custodio en la cantidad de cien euros al mes (100,00 euros), que abonará la progenitora no custodio, en los cinco primeros días de cada mes, todos los meses del año, en la cuenta corriente bancaria a los efectos facilitará el demandante a la demandada; dicha pensión se actualizará anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el Instituto Nacional de Estadística u otro que pudiera sustituirle, teniendo efecto la actualización en enero de cada año, sin que la misma pueda dar lugar a la minoración de la pensión indicada. El retraso en la publicación del Indice de Precios al Consumo anual no perjudicará la actualización que tendrá efectos desde el mes de enero de cada año, manteniéndose en todo caso el resto de pronunciamientos de la sentencia referida anteriormente.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en este procedimiento.

Los efectos de esta resolución se producen desde la fecha de su dictado.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes; contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DOÑA Pura , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, deje sin efecto las medidas acordadas relativas a la guarda y custodia, a la suspensión del régimen de visitas y a la pensión de alimentos; acordándose las solicitadas por esta parte; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 16 de noviembre de 2012.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 15 de enero de 2013.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la apelante a recurrir la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancia concurrentes. Así, llegados a este punto, debe tratarse en primer lugar el motivo nuclear de la guarda y custodia, llave y clave del resto; y, al respecto, conviene recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde noviembre de 1992 que dice: 'en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador 'a quo' en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución, adoptada tras haber gozado la Juzgadora de instancia del privilegiado principio de inmediación y de haberse practicado una serie de pruebas de entre las que destaca el informe emitido por el perito psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver'.

SEGUNDO.- Entonces, partiendo de lo que antecede, del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba de autos; y destacando las pruebas indicadas; cabe decir en este momento que procede desestimar el motivo relativo a la guarda y custodia del hijo, al considerarse correcta la decisión del órgano judicial 'a quo' de atribuirse en exclusiva en favor del padre Sr. Gabriel . Tal decisión viene apoyada en el informe pericial social de los folios 366 y siguientes, de fecha 16 de abril de 2012; emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado, que considera mejor para tal cometido al padre; apoyada también en el informe pericial psicológico, de los folios 378 y siguientes, de fecha 27 de abril de 2012, también emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado, igualmente favorable al padre, con unos términos claros, rotundos, palmarios, bien destacados y transcritos por el órgano judicial 'a quo', que se hacen propios para evitar repeticiones ociosas e innecesarias dada la cruda realidad de lo expresado que hacen evidente y de una sola interpretación el que la guarda y custodia, hoy por hoy, la debe detentar el padre. Lo decidido viene finalmente apoyado en el privilegiado principio de la inmediación que permitió al órgano 'a quo' formar su convicción de su contacto directo con las pruebas que se desarrollaban en su presencia. Procede confirmar que la guarda y custodia la ejerza en exclusiva el padre.

TERCERO.- Por la prueba de autos; es correcto, no solo que la madre, Sra. Pura , pierda el ejercicio de la guarda y custodia de su hijo; sino también el que se suspenda y no se señale actualmente régimen de visitas en favor de la madre; y es correcto, finalmente, establecer la cuantía de la pensión de alimentos del hijo y a cargo de la madre en 100€ mensuales; y ello al considerarse cantidad mínima para atender dignamente a las necesidades del hijo; cantidad correcta conforme al criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.C .; y a que esta materia pertenece al prudente arbitrio judicial a que es medida de orden público, 'ex oficio', 'ius cogens', no sujeta al criterio de la congruencia o la petición de parte; sino sujeta al principio del favor 'filii'. Procede confirmar también en estos puntos la sentencia de instancia apelada de 15 de octubre de 2012 .

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada; en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Pura ; representada por la Procuradora doña Patricia León Grande; contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2012; del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Coslada ; dictada en el proceso sobre modificación de medidas nº 685/2011; seguido con don Gabriel ; representado por el Procurador don Antonio Rodríguez Nadal; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a