Sentencia Civil Nº 440/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 156/2014 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0006287

Recurso de Apelación 156/2014 AT

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 710/2013

APELANTE:D./Dña. Arsenio y LA VEGA DEL GENERALIFE SL

PROCURADOR D./Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO

APELADO:RECREATIVOS POZUELO, SL

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO ARGOS LINARES

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 156/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dª. CRISTINA DOMENECH GARRET

En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 710/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 156/2014 , en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada RECREATIVOS POZUELO, S.L.,representada por el Procurador D. Ignacio Argos Linares; y, de otra, como demandados y hoy apelantes LA VEGA DEL GENERALIFE, S.A. y D. Arsenio , representados por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado; sobre resolución de contrato.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. CRISTINA DOMENECH GARRET

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, en fecha diecinueve de diciembre de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que, estimando la demanda formulada por el Procurador Sr Argos Linares , en nombre y representación de la mercantil Recreativos Pozuelo , SL , contra Dº Gumersindo , representados por el Procurador Sr Lanchares perlado , declaro resuelto el contrato suscrito entre las partes litigantes con fecha 16 de abril de 2009; asimismo , condeno solidariamente a los demandados a que abonen a la actora la suma de 15. 060 euros , mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda .En cuanto a las costas , se imponen a la parte demandada.'.

Con fecha catorce de enero de dos mil catorce se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE SUBSANA la resolución de fecha 19 de diciembre de 2013, quedando su fallo en los siguientes términos: ' Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Argos Linares, en nombre y representación de la Mercantil Recreativos Pozuelo S.L., contra Arsenio y LA VEGA DEL GENERALIFE, S.L., representados por el Procurador Sr. Lanchares Perlado, declaro resuelto el contrato suscrito entre las partes litigantes con fecha 16 de abril de 2009; ---------'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintidós de octubre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada,

Primero .- La mercantil Recreativos Pozuelo, S.L., formuló demanda contra La Vega del Generalife, S.L., y contra D. Arsenio solicitando la condena solidaria de los demandados a restituir la suma de 3.060 € como devolución del precio de exclusiva recibido, más los intereses legales y al pago de la suma de 12.000 € por aplicación de la cláusula penal pactada en contrato más intereses legales, así como de las costas. Alegaba que en fecha 16 de abril de 2009 la actora y los demandados suscribieron contrato de instalación y cesión del derecho de exclusiva de máquinas recreativas en el local titularidad de éstos por plazo de cinco años, recibiendo como precio de la exclusiva la suma de 6.000 €, más el porcentaje correspondiente a la recaudación, actuando el codemandado D. Arsenio como avalista. En dicho contrato, se pactó que el incumplimiento de las condiciones pactadas, ya sea falta de pago, cesión, traspaso o cualquier otra circunstancia que determinase esa situación, facultaría al cesionario para exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación comprometida, con el resarcimiento de los daños y abono de intereses. Circunstancia que se produjo al cesar los demandados en el negocio e interrumpiendo unilateralmente la explotación de las máquinas con efectos desde 27 de septiembre de 2011. Evidenciado el incumplimiento, los demandados deberán restituir el precio percibido de la exclusiva pactada de cinco años y cumplido durante 894 días deberán restituir el importe correspondiente al periodo pendiente de cumplir de 931 días, es decir, 3.060 €. Asimismo reclama en concepto de daños y perjuicios, conforme a los cálculos previstos en la cláusula pactada al efecto, el importe de 12.000 €.

La sentencia de instancia considera probado que el contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas de se convino con una duración de cinco años y que éstas se retiraron el día 27 de septiembre de 2011 (por error, como así lo entienden ambas partes, señala el año 2013), y por tanto el incumplimiento contractual. Aprecia que contra lo alegado por la parte demandada las máquinas se retiraron porque el bar cerró, considerando por todo ello procedente la resolución del contrato, con la devolución de la cantidad desembolsada por la actora como contraprestación por la explotación exclusiva de las máquinas, si bien en la parte proporcional al tiempo de explotación no consumido, de 931 días. Considera asimismo acreditados los perjuicios alegados por la injustificada resolución unilateral, y en aplicación de la cláusula séptima del contrato, la procedencia de la indemnización solicitada.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada alegando en síntesis error en la apreciación de la prueba por entender acreditado que la actividad del negocio se reanudó el 30 de septiembre de 2012 en que quedó resuelto el contrato de arrendamiento a un tercero, hecho conocido por la actora, de modo que los días de incumplimiento del contrato a computar es de 426 días, por lo que la suma que debida en este concepto sería de 1.400,54 €. Asimismo entiende la parte apelante que la prueba practicada acredita la cesión consentida del negocio de bar-restaurante. En el motivo tercero discrepa del cálculo de la indemnización y en atención a los datos que entiende resultan probados, concluye que la misma debería ascender a 5.725,44 €.

Segundo .- La revisión de la prueba practicada revela que, el día 16 de abril de 2009 la actora y la demandada suscribieron un contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas y cesión de derecho de exclusiva en el bar Moonday, del que era titular ésta última, sito en la calle La Paz, 28 de Fuenlabrada, con una duración de cinco años según se estipula en la cláusula cuarta. La cláusula sexta prevé la responsabilidad solidaria del codemandado D. Arsenio . En la cláusula octava del contrato se estipula que [e] s condición esencial del presente contrato el cumplimiento total del periodo de exclusiva pactado. Incluso en el supuesto de que con anterioridad al total cumplimiento del plazo de exclusiva el Bar cerrase, cambiase de actividad o modalidad de negocio, se cediera el uso del local mencionado, o el negocio se traspasara, por cualquier otro medio que imposibilitara el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Bar en este contrato, se entenderá que existe incumplimiento del contrato y se aplicará lo establecido en el pacto anterior. Excepcionalmente, solamente para el caso de que el Bar obtenga la subrogación del nuevo titular en las cláusulas del presente contrato mediante la firma de la documentación necesaria para asegurar el periodo de exclusiva pactado con éste, no se entenderá incumplido por el Bar el presente contrato, pero éste asume que aún así, responderá solidariamente con el nuevo titular del total cumplimiento del presente contrato hasta la finalización del periodo de exclusiva pactado. Igualmente la Empresa Operadora podrá considerar incumplido el presente contrato y resolver el mismo para el caso de que el nuevo titular no fuese previamente aceptado por la Empresa Operadora (...). El Bar obliga, en el supuesto de que por cualquier circunstancia que conlleve el cambio de titularidad del mencionado local, a notificar mediante carta dirigida a la Empresa Operadora por correo certificado con acuse de recibo con un mes de antelación a la fecha en que fuera a tener lugar el cambio de titularidad que se pretenda efectuar (...).

Asimismo consta que la sociedad demandada suscribió el día 28 de mayo de 2008 cedió en arriendo a Moonday Cortijo, S.L., el local sito en la calle de La Paz nº 28-30 con una duración de quince años. No obstante obra en autos otro contrato de fecha 15 de mayo de 2010 en virtud del cual D. Arsenio , arrendó a un tercero el local sito calle de La Paz nº 28 en el que se pactó una duración de cinco años. Consta asimismo otro contrato de fecha 1 de abril de 2011 por el que D. Arsenio cede en arriendo el mismo local y el negocio de bar instalado a otro tercero distinto del anterior pactándose en él una duración de cinco años. Éste contrato según documento unido a autos fue resuelto de común acuerdo de las partes el día 30 de septiembre de 2011. Por último obra otro contrato de arrendamiento del mismo local de fecha 1 de diciembre de 2012 suscrito también por Arsenio con otro tercero distinto de los dos anteriores. Por otra parte, de la declaración testifical de D. Severino , empleado de la actora apelada, resulta que les comunicaron que cerraban el bar y que tenían que retirar las máquinas recreativas, lo que verificaron el día 27 de septiembre de 2011.

De todo ello resulta que, cuando menos, el local en el que se hallaban instaladas las máquinas recreativas permaneció cerrado desde el día 30 de septiembre de 2011 hasta el 1 de diciembre de 2012 permaneció cerrado, por lo que ya el hecho del cierre durante ese periodo determina el hecho previsto en la transcrita cláusula octava como causa de incumplimiento y por lo tanto de resolución, siendo la retirada de la maquinaria tres días antes de la firma del documento de resolución indicado consecuencia de la previa comunicación de ésta y por lo tanto no debido a voluntad unilateral de la propietaria de las mismas. Tal conclusión determina la procedencia de la devolución de la contraprestación percibida por la exclusiva en la proporción solicitada y acogida en la sentencia apelada de 3.060 €.

Cuestión distinta es la relativa a la indemnización debida como consecuencia del incumplimiento y resolución del contrato de 16 de abril de 2009. En la cláusula séptima de éste contrato prevé en caso de incumplimiento del contrato el resarcimiento de daños y perjuicios. Los daños causados a la empresa aquí apelada por el incumplimiento atenderán al lucro cesante por la cantidad equivalente a las recaudaciones de las máquinas o elementos de juego que la Empresa Operadora hubiera podido percibir teniendo en cuenta la vigencia pactada en este contrato, con independencia que ésta, pueda o no instalar las máquinas o elementos en otro bar,( ...) . Las partes aceptan como prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir por la Empresa Operadora: a) En el caso de que las máquinas o elementos que hayan permanecido en instalación previamente en ese establecimiento: Los albaranes de la Empresa Operadora o facturas, firmadas con anterioridad al incumplimiento, con el promedio de cuyas cantidades correspondientes al último año o último periodo -si fuera inferior a la anualidad- se extraerá el baremo para determinar los importes dejados de obtener.Ciertamente la estricta aplicación esta cláusula penal es determinante de la indemnización reclamada y acogida por la sentencia apelada por tal concepto, y también es cierto que dicha cláusula está prevista para el caso de incumplimiento parcial, lo que podría determinar la aplicación de la doctrina jurisprudencial que considera para tales supuestos inaplicable la facultad moderadora del art. 1154 CC . Sin embargo, en supuestos como el presente en que quien contrató con la empresa operadora de las máquinas recreativas incumplió cuando en un determinado momento, como el del cierre del local, no permitió su explotación, es criterio de ésta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid la admisibilidad de la moderación en los términos, expresado, entre las más recientes, en Sentencia de fecha 23 de mayo de 2014 , cuyos razonamientos debemos ahora dar por reproducidos. Así, se expresa que la sentencia de 17 de octubre de 2011 de la Sección 14 de esta Audiencia reproduce lo razonado en otras como la de Audiencia Provincial de Pontevedra citada por el Juez de Instancia o la de la Sección 20 de esta Audiencia de 3 de junio de 2008, en la que cita otras de la misma Sala de 24.2.2004 y de 4.7.2007:'entendíamos que la misma (la cláusula penal) era igualmente generadora de desequilibrio entre los contratantes, con claro detrimento de los demandados, de tal modo que habiéndose redactado en interés exclusivo de la demandante... la aplicación que de la misma se pretende por la demandante ha de considerarse abusiva y en aplicación de lo establecido en el artículo 1154 del Código Civil , susceptible de ser reclamada equitativamente'.

Reproduciendo igualmente la de la Audiencia Provincial de Zamora de 31.7.2007: 'que sigue la de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, de 13 de enero de 2004', en la que, tras considerar la cláusula abusiva por contraria a la equidad y al equilibrio de responsabilidades al establecer pena solo para el incumplimiento del titular del local, no de la empresa operadora, se considera: 'No obstante, el artículo 1154 del Código Civil viene a permitir una respuesta al abuso distinta de la nulidad de la cláusula, cual es su moderación equitativa (al amparo del artículo 3. apartado dos, del Código Civil ). La equidad entra en juego como respuesta jurídica al caso concreto al autorizarlo expresamente una norma jurídica. Máxime en un caso en el que el incumplimiento contractual deriva del cierre del negocio principal de la demandada, del que el negocio de explotación de máquinas recreativas concertado con la empresa accionante era accesorio. El cierre del establecimiento de hostelería pudo deberse a rendimiento económico insatisfactorio o desajustado a los costes, sin que pueda considerarse medio de incumplimiento del contrato de explotación de máquinas. Segunda razón, ésta, para la aplicación del artículo 1154 del código Civil , atendida la desproporción de la pena pactada (pagar el rendimiento medio para el propietario de las máquinas hasta que hubiese concluido un contrato de larga duración) con los efectos del incumplimiento'.

Como igualmente la de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7ª) de 13 de octubre de 2006: 'el Tribunal Supremo entiende en algunas sentencias que nos hallamos ante una cláusula estrictamente moratoria, de ahí que no quepa la moderación, pero como en el presente caso la cláusula parte de premisas diferentes de las contempladas por la jurisprudencia citada por el apelante y tratándose de un contrato concertado por un lapso de tiempo tan largo, al fijarse la pena en atención al periodo que resta por cumplir, de su literal aplicación se produce una desproporción indemnizatoria manifiesta sobre la realidad de los perjuicios que irroga el incumplimiento, ya que en ese tiempo el actor sin duda recupera las máquinas y las reintegra a su actividad empresarial; desproporción que se derivaría de la literal aplicación de la pena en la cuantía resultante, corregible por mor de la facultad moderatoria que elartículo 1154 Código Civil permite a los Tribunales, en la equidad consistente en la última ratio que reduce a sus justos límites los perjuicios posibles que se derivan del incumplimiento; facultad rectamente aplicacda por la sentencia apelada, siendo correcta así mismo la forma de moderar la cláusula (...)' .

O la de la Audiencia Provincial de Madrid de 28.3.2008, en la que se establece la aplicación de la facultad moderadora del art. 1154 del Código Civil prevista para cláusulas penales al haber producido el contrato objeto de autos efectos hasta casi la mitad del tiempo pactado; para, tras recordar que el Tribunal Supremo señala que no cabe aplicar la citada facultad moderadora en la cláusulas penales moratorias, considerar que en el caso enjuiciado no se trata de cláusula penal estrictamente moratoria ya que el objeto de la misma no es el retraso en el cumplimiento de la obligación 'de modo que no le alcanza la imposibilidad de moderación' .

Considerando la sentencia de la Sección 14ª: 'la cláusula se ha previsto tanto para el incumplimiento parcial o irregular como para el total, de modo que, debiendo ser interpretada y aplicada restrictivamente, tampoco puede considerarse que, producido el incumplimiento parcial, como es lo sucedido en este caso, le deba alcanzar inexcusablemente la imposibilidad de moderación, y, como en el caso resuelto por la sentencias de la sección 20ª y sección 13ª de esta Audiencia Provincial de 3 de junio de 2008 y 15 de enero de 2004, antes citadas, dando obviamente por válida la cláusula penal asumida por las partes en virtud del principio de autonomía de la voluntad, hemos de entender que la misma es generadora de desequilibrio entre los contratantes en claro detrimento de la demandada pues ha sido redactada en interés exlusivo de la demandante, al no contener cláusula equivalente a la que se pretende hacer valer para el supuesto de incumplimiento por parte de la instaladora de las máquinas ..., y, por ello, que la aplicación que de la misma se pretende por la demandante ha de considerarse abusiva, dando lugar a resultados desproporcionados que, a buen seguro, no fueron previstos con esa desproporción por la demandada al suscribir el contrato redactado por la demandante, máxime cuando se estableció una duración exageradamente larga (diez años), por lo que resulta aplicable la moderación equitativa establecida en el artículo 1154 del Código Civil '.

Sentado lo cual, la moderación efectuada en la sentencia apelada no implica la infracción del precepto citado (en igual sentido, Sentencia Audiencia Provincial Zamora 15.7.2013 ).

Conforme a todo ello, atendiendo al tiempo de vigencia del contrato y al que previsiblemente hubiera durado, así como al hecho de que la propietaria de las máquinas puede seguir explotándolas, estimamos como tiempo razonable para la búsqueda de nuevo cliente por la dueña de las máquinas el plazo de dos meses a cuyo periodo deberá contraerse el cálculo y determinación de la indemnización por éste concepto, si bien el principio de congruencia exige fijar en 5.725,44 € la cantidad a que debe ser condenada la demandada.

Tercero .- Cuanto antecede conlleva la estimación parcial del recurso planteado, lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC conlleva que no hagamos especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en ésta alzada.

Al propio tiempo la estimación parcial del recurso determina la estimación parcial de la demanda, por lo que en aplicación del artículo 394 LEC no hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas en la instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal de La Vega del Generalife, S.A. y D. Arsenio , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 71 de Madrid en fecha 19 de diciembre de 2013, en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el núm. 710 de 2013, y REVOCAMOS dicha resolución, y ESTIMAMOS parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Recreativos Pozuelo, S.L., contra La Vega del Generalife, S.L., y contra Arsenio y condenamos solidariamente a ambos demandados a pagar a la actora la cantidad de 8.785,44 €, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia, ni en esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.