Sentencia Civil Nº 440/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 3/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00440/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 440/2014

En la ciudad de Ourense a treinta y uno de octubre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 359/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 3/14, entre partes, como apelante, la entidad mercantil NCG Banco SA, representado por la procuradora Dª Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección de la letrada Dª María Victoria Fernández Corral, y, como apelados, Dª Estibaliz y D. Geronimo , representados por la procuradora Dª María José Conde González, bajo la dirección del abogado D. Jesús Garriga Domínguez.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 27 de septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Conde González, en nombre y representación de D. Geronimo y Dª Estibaliz asistida por el letrado Sr. Garriga Domínguez, contra NCG Banco SA (anteriormente Caixanova), debo declarar y declaro respecto de los contratos de préstamo hipotecario suscritos en fecha 5 de marzo de 2009 y el 21 de abril de 2010 entre D. Geronimo y Dª Estibaliz por un lado y la entidad NCG Banco SA por otro, lo siguiente: la nulidad de la cláusula 3º bis e) relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés, variable ('cláusula suelo'), al estimarla abusiva; condeno a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato suscrito entre éstos; condeno a la entidad demandada a la devolución de cuantas cantidades haya cobrado de más en aplicación de la misma y que a fecha de presentación de la demanda ascendía a 7.459,58 euros, así como a reintegrar todas aquellas cantidades que se paguen en exceso durante el presente procedimiento en virtud de la aplicación de la referida cláusula suelo, más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.- Condeno igualmente se condene a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios a interés variable suscritos con los demandantes, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado y cuya cuantía asciende a 1.801,74 euros en la Hipoteca A y de 635,65 euros en la Hipoteca B a fecha de presentación de la demanda, más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.- Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de la entidad mercantil NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación formulado por la representación procesal de NCG Banco SA se interesa la revocación de la sentencia apelada a fin de que se declare el sobreseimiento del proceso por concurrir la excepción de cosa juzgada derivada de la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 de 9 de mayo . Subsidiariamente, la terminación del proceso por pérdida sobrevenida de objeto, también con base en la STS antes mencionada. Finalmente, la improcedencia de la restitución de cantidades acordada en la sentencia apelada.

Sobre las tres cuestiones se ha pronunciado esta Sala al analizar recursos de la misma entidad relativos a contratos con 'cláusulas suelo' análogas a la inserta en el litigioso cuya nulidad declara la sentencia apelada, por lo que solo cabe reproducir lo ya razonado sobre el particular. Para la resolución de tales cuestiones, netamente jurídicas, no es condicionante o decisivo el documento aportado por la parte apelada al amparo del artículo 271.2 LEC , consistente en Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Barco de Valdeorras por el que se despacha ejecución con base en el préstamo hipotecario objeto de litis, al margen de la eficacia que pueda tener la presente resolución en aquel procedimiento donde, en su caso, habrá de resolverse al respecto. Es por ello que procede la inadmisión del documento de que se trata, pronunciamiento que se efectúa en cumplimiento del mencionado artículo.

SEGUNDO.-Las peticiones sobre cosa juzgada y pérdida de objeto son analizadas y rechazadas en la sentencia de 22 de septiembre de 2014 (rollo 494/13 ) con el siguiente razonamiento: 'Considera la entidad demandada que concurre la excepción de litispendencia, inicialmente, o cosa juzgada, ahora, en base a la sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo en fecha 9 de mayo de 2013 , resolviendo la demanda interpuesta por la Asociación de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros de España, ADICAE, frente a la entidad aquí demandada NCG Banco SA, en ejercicio de acción colectiva de cesación de condición general de la contratación y de acciones individuales accesorias de contenido indemnizatorio, siendo así que, según afirma, en aquel proceso se reclama lo mismo que en el presente, a saber, el ejercicio de una acción de cesación en la aplicación de una cláusula contractual denominada cláusula suelo por abusiva, de nulidad de dicha cláusula y de reclamación de daños y perjuicios derivados de la aplicación de tal cláusula. Es por ello que considera que concurre identidad de petitum, identidad causal, pues los fundamentos jurídicos de ambos procesos son los mismos, e identidad de sujetos, en la medida que ADICAE, conforme al artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ejerce una acción colectiva fundada en derechos de consumidores y usuarios como los actores, y habiéndose declarado la nulidad de las cláusulas suelo, como la que es objeto de este litigio, tal declaración alcanza a ésta debiendo por ello considerarse ya declarada su nulidad y fijados sus efectos conforme a la referida resolución. La cuestión ha sido estudiada y resuelta en sentido negativo, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su sentencia de 17 de junio de 2010 , al señalar: 'El alcance de los efectos de la cosa juzgada cuando se trata del ejercicio de acciones colectivas plantea cuestiones de difícil resolución pues, por una parte, es necesario garantizar el principio de estabilidad de las resoluciones judiciales y de seguridad jurídica, en que tiene su asiento esta institución, y, por otra, resulta evidente el propósito del legislador de que el reconocimiento de nuevas formas de legitimación para el ejercicio de estas acciones no suponga una restricción a la protección de los derechos de los consumidores'. Partiendo de tales dificultades, la referida sentencia considera que los requisitos tradicionales para que concurra la litispendencia, en particular, la identidad subjetiva, deben ponderarse a la vista del régimen que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en esta materia. El artículo 11.2 de dicha Ley establece que 'cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén determinados o sean fácilmente determinable, la legitimación para pretender la tutela de esos intereses colectivos corresponde a las asociaciones de consumidores o usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como a los propios grupos de afectados'. Podría sostenerse que, según el artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tras el llamamiento al proceso que se ordena hacer a quienes tengan la condición de perjudicados por haber sido consumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen al proceso, para que hagan valer su derecho o interés individual, la sentencia produce efectos de cosa juzgada respecto de todos ellos, puesto que no se establece, a diferencia de lo que ocurre en el caso de perjudicados indeterminados ( artículo 15.3 de la LEC ) que, aunque no se personen podrán hacer valer sus derechos e intereses conforme a lo dispuesto en los artículo 221 y 519 de la propia Ley. La Sala entiende, no obstante, que si como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la Ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente, pues sólo así tiene sentido el artículo 221.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Concluye la sentencia que 'en caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la Ley de Enjuiciamiento Civil opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquélla haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos debe determinase en función de los sujetos perjudicados a quienes se concreta el ejercicio de la acción'. En definitiva, si una sentencia que resuelve acciones colectivas no contiene pronunciamientos que dispongan que la declaración de nulidad produce efectos no limitados a quienes hayan sido parte, no existe ni cosa juzgada ni litispendencia respecto de quienes no habiendo participado en ese procedimiento, ejercitan una acción individual. Por todo ello y aun admitiendo las serias dudas jurídicas que la doctrina sentada por la sentencia referida ocasiona, esta Sala se decanta por la corriente doctrinal que considera que no concurre la excepción de litispendencia en el presente supuesto. Algunas resoluciones han apreciado, ante el ejercicio de acciones colectivas la litispendencia impropia o, directamente, prejudicialidad conforme al art. 43 de la Ley Procesal en procedimientos en que se ejercita individualmente la acción que impugna cláusulas como la de litis; pero esta litispendencia impropia es más discutible porque las acciones colectiva e individual, aún previstas en el mismo texto legal, se sujetan a regímenes jurídicos diferentes, como ocurre con la imprescriptibilidad de las colectivas prevista en el artículo 19 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . También es diversa la legitimación pero su ejercicio, que el art. 16 de dicha norma limita considerablemente en el caso de la acción colectiva. Su finalidad tampoco es coincidente, pues en el caso de las acciones de cesación no es restitutoria y, finalmente, la propia ley ha establecido distinta eficacia a los pronunciamientos que recaigan según los artículo 2.2 y 8 de la misma Ley . En definitiva, el riesgo de declarar esta litispendencia impropia es la eventual vulneración del artículo 24 de la Constitución , al privar del ejercicio de una acción, supeditándola a una colectiva en la que no se participa y puede no llegar a afectar al demandante de manera individual.

Como consecuencia de ello, no estimándose la excepción de cosa juzgada, tampoco puede apreciarse la carencia sobrevenida de objeto que se alega. Tal supuesto únicamente podía entenderse aplicable si la entidad demostrase que había renunciado a la utilización del clausulado litigioso, habiendo comunicado de modo expreso a los actores que ya no ejercería derecho alguno derivado del mismo, lo que en este caso no ha ocurrido y, además, el litigio todavía se mantendría pues, aunque la entidad no discute la nulidad de la cláusula suelo, discrepa sobre los efectos de tal declaración'.

TERCERO.-La Sala se ha pronunciado en contra de la irretroactividad apreciada en la sentencia apelada en las sentencias de 22 de mayo de 2014 , 28 de julio de 2014 y la antes mencionada de 24 de septiembre de 2014 siguiendo la doctrina sentada en la STS de 9 de mayo de 2013 , en base a 'en base a razones de seguridad jurídica y atendiendo a que la nulidad no se basa en la ilicitud intrínseca de las cláusulas suelo sino en su falta de transparencia; a que su inclusión en los contratos de préstamo a interés variable obedeció a razones objetivas y a que no son inusuales o extravagantes y a que se toleraron durante largo tiempo y a que la falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna sino de insuficiencia de información, limitando por ello los efectos retroactivos de la sentencia al declarar que la misma no afecta a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia.

Considera así el TS que 'no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del derecho, entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución Española ), como lo evidencia el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico a las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , pone coto a los efectos absolutos, inevitable y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'.

De esta forma denegó la eficacia retroactiva a la nulidad, entendiendo que la facultad de decretarlo así cuenta con el respaldo del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando concurren dos requisitos: buena fe en los círculos interesados y riesgo de trastornos graves, entendiendo que dicho dichos requisitos concurran en los supuesto resueltos.

Aplicando al caso la doctrina expuesta ha de concluirse que la nulidad de la cláusula estudiada no autoriza a exigir que se revise la liquidación de la cuenta asociada al préstamo desde su inicio ni a que se devuelvan las cantidades cobradas como consecuencia de su aplicación, recalculándose los cuadros de amortización del préstamo hipotecario únicamente desde el momento de la firmeza de esta resolución, con la eliminación de la cláusula que se declara nula, revocándose en tales aspectos la resolución recurrida'.

CUARTO.-En atención a lo razonado procede, con admisión del recurso, la estimación parcial de la demanda y, en consecuencia, la no imposición de costas de ambas instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 394 y 398. Finalmente, habrá de devolverse el depósito constituido para apelar, en aplicación de la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense en autos de juicio ordinario 359/13 -rollo de Sala 3/14-, en el sentido de absolver a la demandada de la condena a la devolución de las cantidades percibidas en aplicación de la cláusula que se anula, debiendo la misma recalcular el plan de amortización del préstamo hipotecario eliminando la cláusula a partir de la firmeza de la presente resolución, sin hacer expresa condena respecto a las costas de ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.