Sentencia Civil Nº 440/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 67/2014 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de julio de 2014.

VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 67/2014 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción número 7 de Telde (actual Juzgado de Instrucción número 2 de Telde) en los autos referenciados (Juicio de divorcio 4/2013 ) seguidos a instancia de D ª Trinidad , parte apelada-impugnante, representada en esta alzada por la Procuradora D ª Paulina Cañete Abengochea y asistida por la Letrada D ª Pino Vega Melián, contra DON Gaspar , parte apelante-impugnada, representada en esta alzada por la Procuradora D ª Sonia Ortega Jiménez y asistida por la Letrada D ª M ª del Carmen Morales González y con intervención del Ministerio Fiscal, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción número 7 de Telde (actual Juzgado de Instrucción número 2 de Telde) se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Estimo parcialmente la demanda formulada por DOÑA Trinidad contra DON Gaspar , por lo que declaro la disolución por divorcio del matrimonio civil contraído por los litigantes el día 11 de julio de 1.993, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, y apruebo las siguientes medidas definitivas respecto del hijo común menor de edad:

Se atribuye a doña Trinidad la guarda y custodia del hijo menor, Narciso , nacido el NUM000 de 1.997, si bien ambos progenitores compartirán la titularidad y el ejercicio de la patria potestad.

Don Gaspar tendrá el derecho y la obligación de relacionarse y comunicar con sus hijos libremente en atención a la edad de éstos (en la actualidad, Elisa tiene 18 años y Narciso 15 años).

Don Gaspar deberá abonar, en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos, la cantidad de 600 euros mensuales (300 euros por cada uno), que será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por el actora y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC en Canarias.

Cada uno de los progenitores deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos comunes, teniendo en cualquier caso el concepto de gasto extraordinario sin previa necesidad de acuerdo de las partes antes de su devengo, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o el seguro médico privado (gafas, lentillas, ortodoncias, etc.) y los gastos propios del inicio del curso académico, (matrícula, uniformes, comedor, actividades extraescolares, seguro escolar y libros exigidos por el centro educativo, así como la matrícula de la Universidad, los gastos de desplazamiento y residencia habitual).

Corresponde el uso de la vivienda familiar y del ajuar de uso ordinario a la progenitora custodia y a sus hijos.

No procede ningún pronunciamiento en materia de medidas cautelares.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, ante este Juzgado, recurso de apelación en el plazo de cinco días, a contar desde su notificación, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas ( artículo 455 LEC ).»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 30 de junio del 2013 , se recurrió en apelación por la parte demandada con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria y el Ministerio Fiscal presentaron sendos escritos de oposición al recurso, impugnando la sentencia la actora inicial alegando cuanto tuvo por conveniente. Tramitada la impugnación en la forma dispuesta por la LEC y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección y la tramitación preferente de los asuntos de familia.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante principal denunciando una errónea valoración de la prueba pretende en su recurso de apelación que se sustituyan las medidas de la sentencia de divorcio relativas de un lado al uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico que fue atribuído en la sentencia de divorcio a la progenitora custodia y a los dos hijos comunes, uno de los cuales es mayor de edad, pretendiéndose en el recurso que dicho uso lo sea hasta la mayoría de edad de ambos hijos o hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Igualmente el apelante principal pretende que se rebaje la pensión alimenticia fijada en la sentencia de divorcio en 600 euros (300 euros por cada hijo) a la cantidad de 300 euros por los dos al ser una cantidad que se ajusta mejor a las necesidades de los hijos y a la capacidad económica de las partes y finalmente el apelante principal solicita en relación a los gastos extraordinarios que solo se consideren como tales los no cubiertos por la seguridad social o el seguro médico privado.

La actora principal vía impugnación de la sentencia solicita para el supuesto de que estime total o parcialmente el recurso de apelación que se incremente la pensión alimenticia a abonar por el padre por los alimentos de los dos hijos a 800 euros ( 300 euros por Narciso y 500 por Elisa ) manteniéndose íntegros el resto de pronunciamientos de la Sentencia apelada.

SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación y de la impugnación y sin que exista la causa de inadmisión de la impugnación alegada por el apelante principal pues claramente se pide por la contraparte en la impugnación de la sentencia un incremento de la pensión alimenticia para el supuesto de que se considerara como gasto ordinario y no extraordinario los de los estudios universitarios de la hija Elisa , debe estimarse parcialmente el recurso de apelación de Don Gaspar al objeto de fijar que la atribución del uso de la vivienda familiar y su ajuar por parte de los hijos comunes y la progenitora custodia lo sea hasta la mayoría de edad del hijo común Narciso , nacido el día NUM000 de 1997, rebajar la pensión de dicho hijo a 200 euros mensuales y declarar que los gastos extraordinarios de los hijos, salvo los médicos no cubiertos por la seguridad social o seguro privado, requerirán siempre autorización judicial en defecto de acuerdo debiendo seguirse al respecto el procedimiento previsto en el artículo 776.4 de la LEC y debiéndose desestimar la petición de incremento de la pensión formulada por D ª M ª Del Pino vía impugnación de la sentencia pese a considerarse los gastos escolares de la hija Elisa como gastos ordinarios que debe cubrir la pensión alimenticia mensual.

Y efectivamente y en relación al uso de la vivienda familiar y su ajuar ninguna duda cabe que al seguir siendo menor de edad el hijo común Narciso corresponde a él y por consiguiente a su progenitora custodia por mor del artículo 96 del CC su uso sin que quepa limitarlo a la liquidación de la sociedad de gananciales como subsidiariamente reclama el padre pues como señala la STS de 17 de octubre del 2013 y 16 de junio del 2014 el artículo 96 del CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivivienda familiar corresponde a los hijos menores y al cónyuge en cuya compañía quedan, siendo esta una regla taxativa que no permite interpretaciones temporales limitadores mientras los menores los sigan siéndolo. En concreto la última sentencia del TS antes citada reitera como doctrina jurisprudencial que ' la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del CC '. Por lo tanto y en este punto debe ser estimado el recurso de apelación, la atribución del uso al menor y a su progenitora custodia, lo es mientras el menor siga siéndolo, de tal forma que la mayoría de edad de los hijos supone la extinción del derecho del uso del domicilio pues el uso con base al artículo 96 del CC no puede prolongarse más allá de su presupuesto de hecho y en este sentido se pronuncia al Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiebmre del 2011 y el propio TS en su sentencia de fecha 3 de abril del 2014 a la hora de casar la sentencia atribuye el uso de la vivienda familiar a una menor y al progenitor custodia con la limitación temporal de la mayoría de edad de la hija que es lo que procede acordar en la presente resolución, debiéndose pues limitarse el uso de la vivienda familiar por parte de los hijos y de la progenitora custodia al momento en que el hijo Narciso adquiera la mayoría de edad.

En cuanto a las peticiones del apelante principal y la impugnante sobre la pensión alimenticia de los dos hijos comunes, obvio es que dicha medidda entronca directamente con lo que se considere gasto extraordinario, pues la sentencia apelada considera como gastos extraordinarios además de los médicos no cubiertos por la seguridad social o seguro privado los gastos propios del inicio del curso académico, (matrícula, uniformes, comedor, actividades extraescolares, seguro escolar y libros exigidos por el centro educativo, así como la matrícula de la Universidad, los gastos de desplazamiento y residencia habitual), lo que esta Sala no comparte pues los alimentos y con ello la pensión alimenticia mensual periódica debe cubrir entre otras necesidades las de los estudios de los hijos. Por ello procede declarar que los gastos extraordinarios de los hijos, lo serán los médicos no cubiertos por la seguridad social o seguro privado y cualquier otro que ambos cónyuges pacten libremente y en defecto de acuerdo sean declarados como tales en el procedimiento previsto en el artículo 776.4 de la LEC , manteniéndose su obligación de abono al 50 % como se fija en la sentencia apelada. Ello así y debiendo pues la pensión alimenticia cubrir no solo los alimentos en sentido estricto sino también los gastos de estudio, esta Sala tampoco comparte como se hace en la sentencia apelada que las necesidades alimenticias de ambos hijos sean las mismas y el importe de la pensión a abonar por el padre deba ser la misma, pues es evidente que las de la hija Elisa son mayores que las del hijo Narciso , al cursar estudios universtiarios superiores de Medicina y no negados por el padre en Francia, y ello así procede mantener su pensión en los 300 euros fijados en la sentencia apelada, pues en relación a sus gastos a parte de los de alimentos en sentido estricto y haciendo un cálculo genérico del propio desgloce que hace su madre de tres desplazamientos al año 789 euros (263 eurosx3), matrícula y gastos académicos (288 euros), residencia durante nueve meses, 3.330 euros (370x9), bono anual de transporte 245, dan unos gastos prorrateados en 12 meses de 387 euros mensuales, gastos junto con la alimentación en sentido estricto a los que debe contribuir no solo el padre sino también la madre pues por ahora están en disposición de poder cubrirlos con sus ingresos toda vez que D ª Trinidad por su trabajo en el Ayuntamiento de las Palmas viene a percibir en torno a los 1.200 euros mensuales más dos pagas extras , no abonando por ahora alquiler alguno y el apelante principal percibe una pensión de algo más de 2.110 euros mensuales, tambien suponemos que con dos pagas extras y sí abonando en la actualidad el esposo por su residencia de alquiler en Madrid la cantidad acreditada de 550 euros mensuales, por lo que en atención a los datos expuestos procede mantener la pensión a abonar por el apelante para los alimentos de la hija común Elisa en los 300 euros mensuales fijados en la sentencia apelada y sin que haya lugar a incrementarla como pretende la apelante pues la economía familiar es la que es y no puede imponérsele al padre con su capacidad económica mayor contribución que la ya fijada por muy bueno que sea el rendimiento académico de la hija.

Lo que sí procede es rebajar a 200 euros la pensión alimenticia del hijo Urbano pues no se acreditan mayores gastos alimenticios del mismo que los propios de todo menor con enseñanaza pública gratuita, siendo la cantidad de 200 euros proporcional a las necesidades del menor y a la capacidad económica del progenitor custodio.

TERCERO. - No ha lugar a imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes por la especial naturaleza de las cuestiones controvertidas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Gaspar contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e instrucción número 7 de Telde (actual Juzgado de Instrucción número 2 de Telde ) de fecha 30 de junio del 2013 en los autos de Juicio de divorcio contencioso 4/2013 la cual se revoca en los siguientes puntos; se mantiene la pensión alimenticia fijada en la sentencia apelada para la hija común Elisa y se rebaja a 200 euros mensuales la pensión alimenticia que debe abonar el padre por los alimentos del hijo común Narciso ; la atribución del uso de la vivienda familiar y su ajuar a los hijos comunes y a la progenitora custodia lo será hasta que el hijo Narciso alcance su mayoría de edad y ambos progenitores deberán abonar al 50 % los gastos extraordinarios de los hijos comunes reputándose como tales los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o medico privado y cualquiera otro que se considere así por ambos progenitores o haya sido declarado judicialmente en virtud del procedimiento previsto en el artículo 776.4 de la LEC . Se desestima la impugnación de la sentencia formulada por D ª Trinidad y no se imponen las costas de primera instancia y de esta alzada a ninguna de las partes.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.