Sentencia Civil Nº 440/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 128/2014 de 23 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 128/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 1617/12

Juzgado de Primera Instancia nº 5 Mataró

S E N T E N C I A Nº 440

Barcelona, a veintitrés de octubre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Antonio RECIO CÓRDOVA, actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 128/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 4 de octubre de 2013 en el procedimiento nº 1617/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró en el que es recurrente BANKIA, S.A. y apelada Doña Angustia , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Angustia contra BANKIA,S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas suscritos de la 5ª emisión suscritos en el 19 de mayo de 2004, 10 de mayo de 2010, 5 de agosto de 2010, 23 de mayo de 2011, 3 de octubre de 2011, 7 de octubre de 2011 y 31 de octubre de 2011, por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a BANKIA,S.A a proceder a la restitución íntegra del capital nominal de CUARENTA Y CUATRO MIL EUROS (44.000 euros) recibido como precio por la contratación de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las ordenes de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente percibidos por el actor desde la firma de las ordenes de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, con restitución a BANKIA,S.A de la propiedad de las acciones canjeadas.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamientos de las partes.

I.- El litigio quedó conformado entre la demandante Dña. Angustia y la entidad Bankia SA, al admitir la juzgadora la excepción de indebida acumulación de acciones que inicialmente se había efectuado en la demanda.

La actora solicitó que fuera declarada la nulidad de las operaciones de compraventa de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por ella suscritas, o subsidiariamente su resolución por incumplimiento de las obligaciones legales, acordando en ambos casos, la restitución de tales productos a la mercantil demandada y el abono a la actora de su valor nominal, cifrado en 44.000 euros, con el interés legal desde la fecha de la contratación hasta que se hiciera efectiva la restitución.

Conforme a lo relatado en el escrito de demanda, los productos adquiridos le fueron ofertados en su oficina de Caixa Laietana (oficina 013 de Mataró), remarcando que se trataba de un producto muy bueno, sin ningún tipo de riesgo, y que podía recuperar su dinero sin problema en un par o tres de días, omitiendo que la inversión podía ser perpetua y que había riesgo de perder parte del capital o dejar de percibir rendimientos, siendo así que de haber conocido estos inconvenientes hubiera desistido de contratar el producto.

Las órdenes de compra efectuadas comprenden desde el 19 de mayo de 2004 en que realizó la primera (doc. 9) hasta el 31 de octubre de 2011 (doc. 16) en que suscribió la última, en un momento en que la entidad ya sabía de la existencia de problemas en este tipo de productos e inclusive había efectuado permuta de las preferentes de la serie B en el mes de septiembre, no siendo hasta marzo de 2012 cuando la entidad le comunicó la falta de liquidez de sus participaciones y la posibilidad de permutarlas por acciones de Bankia, a lo que la actora se opuso (doc. 20 y 2).

Los productos adquiridos han visto reducido su valor a un 12% del que tenían originariamente, como así resulta de las comunicaciones que al respecto emitió la propia entidad demandada en fecha 17 de mayo de 2012 (dc. 22, f. 86-94).

La actora fundamentó sus pretensiones en la total ausencia de información respecto a la naturaleza concreta y riesgos del producto (i), la no entrega ni antes ni después de la documentación reseñada en las órdenes de compra ni de ningún folleto informativo (ii), falta de comunicación de los avisos de la CNMV ni del interés que podía tener Caixa Laietana en la comercialización de los productos (iii), carácter simple y opaco de las órdenes de compra que no contenían descripción del producto ni número ISIN (iv), comercialización de los productos en un momento en que ya se conocía que su valor de mercado era muy inferior (v), iniciativa de la entidad en la contratación (vi).

II.- La entidad demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en síntesis indicamos:

a) Litisconsorcio pasivo necesario de las entidades BFA y Caixa Laietana Societat de Participacíó de Preferents SA (entidad emisora de las participaciones) porque la demandada tan solo actuó de intermediaria.

b) Indebida acumulación subjetiva de acciones.

c) Caducidad de la acción al haber transcurrido cuatro años desde la suscripción de las órdenes de compra.

d) Ausencia de error en el consentimiento porque la actora conocía el producto y deseaba su contratación dada su mayor rentabilidad.

e) Caixa Laietana cumplió todas sus obligaciones y no asumió labores de asesoramiento ni gestión de cartera sino tan solo de depósito y administración de valores.

f) Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas han sido productos legales y rentables.

g) En todo caso, la actora debería devolver la rentabilidad percibida siendo inadecuada la petición de que se le abonara el interés legal porque recibieron a cambio las acciones de Bankia y porque el interés legal que se reclama es superior al que se hubiera percibido con una cuenta a plazo.

La intervención de tercero fue desestimada por auto de 6 de marzo de 2013 y ratificada por el posterior de 22 de abril de 2013 al resolver el recurso de reposición que había planteado la parte demandada.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La sentencia de instancia rechazó la alegación de la demandada referida a la caducidad de la acción y entrando en el fondo de la litis estimó la demanda al entender que la demandada no ofreció al actor una información clara, precisa y veraz que le permitiese conocer y comprender lo que estaba adquiriendo y firmando. La juzgadora destacó el carácter de cliente minorista de la actora y la complejidad del producto, y que la actuación de la demandada no fue de simple mandataria o comisionista sino de entidad emisora y vendedora de sus propios títulos, circunstancias que en conjunto determinaron error en la compradora de carácter esencial y excusable.

II.- Frente a la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada con fundamento en las consideraciones que en síntesis indicamos:

a) Incorrecta constitución de la relación jurídico-procesal pasiva al haber denegado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario así como la intervención adhesiva simple de BFA y CLSPP como entidades emisoras de los títulos.

b) Ausencia de labor de asesoramiento financiero por parte de la entidad a la actora que se limitó a la recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución.

c) Errónea valoración de la prueba porque no hubo error en la demandante al ser sabedora de que una mayor rentabilidad de los ahorros supone un mayor riesgo y era voluntad de la demandante obtener una rentabilidad 'elevada'.

d) Inexcusabilidad del error en el caso de autos por haber actuado la actor prescindiendo de la más elementa diligencia, y ello dado que firmó un contrato a ciegas, prescindiendo de su lectura, o plenamente consciente de no comprenderlo.

e) Falta de prueba de la existencia del error alegado.

f) En atención a los documentos aportados y a los hechos expuestos en la contestación a la demanda, es indiscutible que Bankia cumplió con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, en concreto, con la normativa MIFID, y que en cualquier caso, un supuesto incumplimiento tan solo daría lugar a una sanción administrativa pero no a la nulidad del contrato.

g) Improcedente condena al pago de los intereses legales porque ello supone un enriquecimiento injusto de la parte que percibiría una remuneración por su dinero superior al normal para un depósito bancario a plazo.

TERCERO.- Litisconsorcio pasivo necesario respecto de las entidades BFA y de Caixa Laietana, Societat de Participacions Preferents SA

I.- Ante todo interesa reitera lo ya indicado en la instancia en el sentido de que a pesar de que las participaciones preferentes no fueron formalmente emitidas por Caixa Laietana sino por Caixa Laietana Societat de Participacions Preferents, esta última es una sociedad íntegramente participada por Caixa Laietana que garantiza la inversión y que es la encargada de su comercialización, por lo que no puede ser considerada una mera intermediaria en la operación ni es obligado traer a la litis a la emisora.

En este sentido se ha pronunciado esta misma Sala en sentencia de 31 de julio de 2015 que recoge lo manifestado por la sección 13 ª en su sentencia de 30 de junio de 2014 , y las consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 en los siguientes términos:

'En estas circunstancias, hay que dar la razón a la recurrente cuando afirma que la mediación de Banco Santander era más formal que real. Se trataba de un producto diseñado por Banco Santander, comercializado en su red de oficinas por los empleados de Banco Santander, promocionado mediante una presentación con el membrete de Banco Santander (más exactamente, 'Banca Privada Santander Central Hispano' y su logotipo) y documentado en impresos con el mismo membrete de Banco Santander, en el que la inversión iba finalmente a una empresa de su grupo, y de cuya evolución informaba periódicamente Banco Santander a su cliente en los estadillos relativos a la cartera de inversiones financieras de esta (...)

No puede olvidarse que en la actualidad las entidades financieras y de inversión nacionales pueden utilizar compañías radicadas en otros estados para la realización de este tipo de operaciones financieras en las que están implicados clientes no profesionales, de modo que si se obligara al cliente a demandar a la compañía extranjera utilizada instrumentalmente por la compañía nacional para articular la inversión, se le dificultaría enormemente el ejercicio de las acciones, hasta el punto de hacerlo prácticamente imposible.'

II.- En lo que atañe a la intervención de BFA, también esta Sala se ha manifestado acerca de la no necesidad de esta intervención, y así en la sentencia de 12 de junio de 2015 decíamos y reiteramos ahora lo siguiente:

'La primera cuestión que plantea la apelante en su recurso es la relativa a la relación jurídico-procesal, que considera que no está bien constituida, ya que debería haberse llamado a la litis a la entidad BFA, como entidad emisora de las obligaciones subordinadas, en virtud del litisconsorcio pasivo necesario que denunció, y no se estimó, en la primera instancia, o bien debería haberse admitido su intervención, como solicitó la propia BFA.

A pesar de lo confuso de la alegación, BANKIA no niega que Caixa Laietana, de la cual ella es sucesora, fuese la emisora de las obligaciones subordinadas adquiridas por los demandantes, sino que lo que alega es que Caixa Laietana se integró en la sociedad BFA, la cual traspasó a BANKIA todo su negocio bancario, salvo, entre otros activos, las obligaciones subordinadas, por lo que esa entidad debería ser parte en el juicio.

Este Tribunal no comparte los argumentos de la recurrente. Lo que se solicita en la demanda es que se declare la nulidad de los contratos de adquisición y tenencia de obligaciones subordinadas, así como el posterior canje por acciones de BANKIA.

Pues bien, todas las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas (docs. A2 a A10 de la demanda), fueron suscritas por los actores y Caixa Laietana, de la que es sucesora la demandada, -BFA todavía no se había creado-, y también fue BANKIA la que suscribió las ofertas de recompra de las obligaciones subordinadas y suscripción de acciones de la propia BANKIA, (Doc. A12), sin que BFA aparezca como contratante en todo el iter negocial mantenido por los demandantes, por lo que difícilmente puede sostenerse la necesaria intervención de una entidad que no fue parte en los negocios que se pretenden anular'.

CUARTO.- Naturaleza jurídica de las órdenes de contratación suscritas por la demandante. Referencia al marco normativo de las participaciones preferentes y de las obligaciones de deuda subordinada.

I.- La documentación aportada por la actora y reconocida por la entidad demandada acredita que por la referida parte demandante se suscribieron las siguientes órdenes de compra de participaciones preferentes:

- Orden de compra suscrita el 19 de mayo de 2004 por la cantidad de 2.000 euros (doc. 19, f. 53).

- Orden de compra de 10 de mayo de 2010 por la suma de 4.000 euros (doc. 10, f. 56).

- Orden de compra de 5 de agosto de 2010 por la suma de 6.000 euros (doc. 11, f. 59).

- Orden de compra de 23 de mayo de 2011 por 3.000 euros (doc, 12, f. 62).

- Orden de compra de 23 de mayo de 2011 por la cantidad de 3.000 euros (doc. 13, f. 65).

-Orden de compra de 7 de octubre de 2010 por 10.000 euros (doc. 14, f. 69).

- Orden de compra de 7 de octubre de 2011 por 9.000 euros (doc. 15, f.72).

- Orden de compra de 31 de octubre de 2011 por 3.000 euros (doc. 16, f. 74).

II.- Asimismo y conforme a la relación que efectúa la demandada, se considera acreditado que la parte demandante suscribió la cantidad de 4.000 euros en concepto de obligaciones subordinadas emitidas por Caixa Laietana (doc. 19, f. 82), careciendo la actora de la correspondiente orden de compra.

III.- Acreditado por lo expuesto que la actora suscribió ocho órdenes de compra de participaciones preferentes y una de obligaciones subordinadas, interesa analizar la naturaleza jurídica de unas y otras.

La legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones preferentes pero mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998 comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , y se regulaba con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988.

- Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

IV.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Finalmente es de interés la consideración expresada en la STS de 18 de abril de 2013 respecto a valores negociables de Lehman Brothers al indicar que:

'Son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

V.- Por su parte, la denominada 'financiación subordinada' está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras; y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas: se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

VI.- Por tanto, ante estas consideraciones, y el hecho demostrado de que las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas son inversiones de alto riesgo, ya podemos anunciar que no compartimos los argumentos esgrimidos por la recurrente en el sentido de que se informara adecuadamente de los riesgos que entrañaba el producto sin que el mero hecho de una mayor rentabilidad deba llevar asociada automáticamente la idea de riesgo y mucho menos que esta asociación de ideas deba hacerla el cliente sin previa y suficiente información de la entidad.

Tan es así que a raíz de la masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias, los poderes públicos se han visto obligados a tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información. Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las participaciones preferentes de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

QUINTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera.

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que 'La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados', y añade 'es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad'.

Esta obligación ha sido claramente explicitada en la STS de 20 de enero de 2014 al destacar lo siguiente:

'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...)

4) Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

SEXTO.- Análisis de la prueba practicada en el juicio sobre información y asesoramiento.

El visionado del juicio ha puesto de manifiesto que la entidad demandada no cumplió las obligaciones que le son exigibles en su condición de emisora y de comercializadora de los productos.

No consta que entregara ningún folleto informativo y es claro que las órdenes de compra no contienen información relevante alguna para conocer la naturaleza y efectos del producto adquirido.

Además, la testigo Dña Mercè Luceño, empleada de la entidad demandada y que comercializó una de las ventas, declaró en el acto del juicio que informó a la cliente de que 'era un producto que ella podía sacar cuando quisiera solicitándolo con unos dos días de antelación', indicándole asimismo el tipo de interés que estaba por encima de un plazo fijo 'y poco más'. A nuevas preguntas añadió que no le informó de los riesgos ni de que no pudiera recuperar sus ahorros, que el producto se comercializaba como 'sin riesgo' para clientes 'con aversión al riesgo', es decir, clientes conservadores, y que la actora tenía esta carácter.

Por tanto, debemos reiterar la consideración de la instancia en el sentido de que la demandada no ofreció a la actora información precisa, clara y veraz para que el producto pudiera ser cabalmente conocido de forma que la contratación se efectuara con pleno conocimiento de su naturaleza y efectos.

La conducta incumplidora de la demandada se ve especialmente agravada, y puede ser calificada abiertamente de desleal, porque cuando comercializó el último de los productos, en fecha 31 de octubre de 2011, la entidad era ya sabedora de que el valor de recompra de las participaciones preferentes se había reducido al 86,71% de su valor nominal, lo que significa que se hizo la venta a sabiendas de que lo que se adquiría no tenía el valor pagado por ello, por lo que sorprende aún más si cabe su persistencia en defender su propia actuación.

SÉPTIMO.- Responsabilidad de la demandada por la deficiente información y el incorrecto asesoramiento prestado.

I.- La recurrente refiere que no había asumido deber alguno de asesoramiento, pero esta pretensión de la entidad bancaria contradice la prueba aportada en autos que muestra que el producto fue ofrecido al cliente, y se opone a las consecuencias indicada tanto por la jurisprudencia del TS como por la propia normativa contenida en la LMV.

Así, la STS de 20 de enero de 2003 ya disponía que «[...] la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y en la posterior de 18 de abril de 2013 el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

II.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley, precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

El incumplimiento por parte de la demandada de los deberes que le eran exigibles conforme a las reglas de la buena fe contractual, atendida la complejidad del producto y el riesgo que entrañaba su contratación para quien era un cliente minorista y conservador, permiten concluir que la referida parte incumplió una de las obligaciones esenciales de la actividad bancaria pues aunque podemos admitir que la entidad no hubiera podido prever la crisis financiera que estalló con posterioridad, era su deber facilitar a la demandante un producto más adecuado a sus necesidades y sin el riesgo inherente a las participaciones preferentes y a las obligaciones subordinadas.

OCTAVO.- Test de conveniencia y test de idoneidad.

I.- Para los contratos concertados después de la trasposición a nuestro derecho de la Directiva MIFID, la entidad financiera, además del deber de informar, estaba obligada a realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis-7 de la ley 47/2007 antes indicada, cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, y un test de idoneidad, en aplicación de lo establecido en el apartado 6 del mismo precepto, en el caso en que se ha prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada.

A la vista de las mencionadas obligaciones, es preciso reiterar el carácter de productos complejos de los comercializados en el caso de autos, y la consiguiente obligación de la entidad financiera de dar cumplimiento a ambas exigencias.

De un lado, y en calidad de asesora de un producto de riesgo, estaba obligada a efectuar al cliente el test de idoneidad en los términos del artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , a fin de asegurarse que el producto recomendado cumplía las condiciones previstas en la norma, en el sentido de responder a sus objetivos, integrar un riesgo asumible para el cliente, y que este contaba con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos de la transacción, lo que no cumplió.

Por otro lado, la entidad financiera estaba obligada a practicar el test de conveniencia que conforme al artículo 73 artículo 73 del RD 217/2008 , tiene como objetivo asegurarse de que el cliente tiene los conocimientos y la experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto, lo que incluye la determinación de los tipos de instrumentos financieros con los que el cliente estuviera familiarizado (i), la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hubieran realizado (ii), y el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultaran relevantes (iii).

II.- Pues bien, la entidad demandada incumplió ambas obligaciones y así ha sido reconocido por la propia empleada de la entidad demandada y por esta misma que no pudo aportar tales documentos, si bien adujo que, en todo caso, ello integraría una mera responsabilidad de carácter administrativo pero nada más.

El argumento debe ser rechazado, en atención a que el objetivo de la Directiva citada es la protección de los inversores, como así se recoge en la Exposición de Motivos de la ley 47/2007 de 19 de diciembre que traspuso al derecho español la Directiva MIFID al destacar en su apartado V que 'Uno de los principios fundamentales de esta Ley es garantizar una adecuada protección de los inversores. Este principio se ve reflejado con especial relieve en el nuevo Capítulo I del Título VII, en el que se establece un importante catálogo de normas de conducta que ha de ser respetado por todas las entidades que presten servicios de inversión'.

III.- Por consiguiente, aunque el texto legal arbitra medidas de sanción para las entidades que incumplan las exigencias que son propias del derecho público, ello no permite perder de vista que los criterios contenidos en la norma respecto a las exigencias de información, conflictos de interés, trasparencia, y en general, de protección al cliente inversor, son directamente exigibles en el ámbito del derecho privado y sirven para conformar el catálogo de derechos y obligaciones que regirán los respectivos contratos, de modo que su incumplimiento por las entidades financieras integran un supuesto de incumplimiento contractual o inclusive uno de nulidad si se ha provocado error invalidante del consentimiento.

Tan es así, que en la sentencia de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo consideró que el incumplimiento del deber de información es susceptible de provocar error en el cliente presumiéndose la concurrencia del expresado error si se incumplió el deber de información, señalando que 'La necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y de igual modo, la reciente STS de 13 de julio de 2015 insiste en lo ya indicado en la de 30 de diciembre de 2014 al admitir la viabilidad de una acción resarcitoria, (obsérvese que no de nulidad por error), al entender que se incumple el estándar de diligencia de quien presta servicio de asesoramiento (y ya hemos visto que aquí se prestó), si no se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la LMV, esto es, si no se practica el test de idoneidad para conocer si el cliente posee los conocimientos y la experiencia necesarios para la comprensión del producto.

En definitiva, la demandada incumplió el deber de asegurarse la conveniencia del producto y el perfil del cliente.

OCTAVO.- Consecuencias del incumplimiento por la demandada de las Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Los hechos acreditados ponen de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos '.

Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

NOVENO.- Excusabilidad del error.

I.- Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, y que la actora no podía disponer y no dispuso, de otro medio distinto de conocimiento de la entidad del producto, es obligado colegir, al igual que hizo la juzgadora de instancia, que se le causó un error invencible y excusable que determinó una contratación viciada.

DÉCIMO.- Análisis de la condena al pago del interés legal.

Como hemos visto al reseñar los extremos del recurso, por la apelante se impugna la condena al abono del interés legal por entender que se produciría un enriquecimiento injusto en beneficio de la actora que recibe, por esta vía, un interés superior al normal del mercado para los depósitos a plazo.

El argumento no puede prosperar porque el artículo 1303 Cc establece que la declaración de nulidad comporta la devolución de la cosa con sus intereses y la mención a tales intereses ha de entenderse referida al interés legal del dinero que prevé el artículo 1108 Cc para los casos de demora en el cumplimiento de una obligación, situación analógicamente equiparable a la de autos.

No puede producirse la situación de enriquecimiento injusto que refiere la parte apelante puesto que la demandante se ha visto privada de sus ahorros durante un prolongado lapso de tiempo, ocasionándole un perjuicio que ha de valorarse con criterios de carácter sancionador con cargo a quien provocó el expresado daño al ofrecer un producto inadecuado, y esta sanción se configura en nuestro derecho con la imposición del interés legal del dinero.

UNDÉCIMO.- Conclusión.

Corolario de lo hasta aquí explicado ha de ser la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida puesto que la entidad demandada incumplió el deber de información y aconsejó un producto inadecuado, atendido el perfil e interés inversor de su cliente, a quien privó de la disponibilidad del capital invertido, que tan solo podía recuperar acudiendo a la venta en el mercado secundario, y que a la postre ha sido ruinoso, debiendo rechazar la pretensión de la demandada de que no había asesorado para la contratación del producto porque no fue así, y reiterando que la contratación del producto inicial se efectuó por error invencible y excusable, y que existe relación causal entre la deficiente información inicial y resultado dañoso finalmente producido que ha de reputarse ajeno a la decisión de la actora y vinculado al comportamiento de la demandada.

DUODÉCIMO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia SA contra la sentencia de 4 de octubre de 2013 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 5 de Mataró que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.