Sentencia CIVIL Nº 440/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 530/2015 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: ANA

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000530/2015

NIG: 3803842120140010394

Resolución:Sentencia 000440/2016

Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000693/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Ministerio Fiscal

Apelado Loreto Pablo Padilla Mandillo Maria Candelaria Rodriguez Gonzalez

Apelante Jesús Ángel Ana Rosa Pitti Garcia Lidia Lucas Sanchez

SENTENCIA

Rollo nº 530/2015

Autos nº 693/2014

Jdo. 1ª Inst. Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 693/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Jesús Ángel , representado por la Procuradora Dª Lidia Lucas Sánchez , y asistido por la Letrada Dª Ana Rosa Pitti García, contra Dª Loreto , representado por la Procuradora Dª Candelaria Rodríguez González, y asistida por el Letrado D. Pablo Padilla Mandillo, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Lorena Quiles Vallejo, dictó sentencia el 29 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por la Procuradora Doña Lidia Lucas Sánchez, en nombre y presentación de Don Jesús Ángel contra Doña Loreto , en consecuencia se MODIFICA la Sentencia de fecha 29 de abril de 2.004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta capital en los autos de Separación Contenciosa nº 1.097/2.003 y por la Sentencia de fecha 24 de enero de 2.006 dictada por el presente Juzgado en los autos de Divorcio nº 893/2.005, manteniéndose todos sus extremos, salvo las siguientes medidas:

- Se extingue la pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad Esteban .

- Se reduce la pensión alimenticia a favor del hijo menor Jacinto en la cantidad de 100 Euros mensuales, debiéndose de ingresar en los términos recogidos en la citadas Sentencias y con las correspondientes actualizaciones del IPC.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de septiembre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas discrepa la parte demandante, y con fundamento en que la juzgadora a quo ha vulnerado el principio de proporcionalidad, solicita se deje en suspenso la pensión atribuida para el hijo menor en la instancia de 100 euros mensuales atendiendo a sus nulas posibilidades económicas.-

La parte recurrida se opone al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesa el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse que trae causa de un procedimiento de divorcio en el que recae Sentencia en fecha 24 de enero de 2006 , y, a los efectos que ahora interesan, ratificó la pensión alimenticia acordada en una previa separación de 260 euros mensuales para los entonces dos hijos menores de edad.-

No se ha cuestionado en esta alzada que concurre causa para modificar las medidas al concluir la juzgadora a quo que procedía la extinción de la pensión para el hijo ya mayor de edad, así como minorar a 100 euros la del menor.- La cuestión se ha reducido la entidad de la modificación, esto es, por tanto, a la concreta cuantía fijada.- Y a este respecto debe partirse que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital.- Así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.-

Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,', desestimando asó el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16-12-13 que decretó la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones.-

De esta nueva doctrina debe analizarse, por lo tanto, si existe y se ha debidamente acreditado esa 'pobreza absoluta' que hace referencia nuestro Tribunal Supremo, y en ese caso lo procedente es no la supresión o exención del pago de la pensión, sino su suspensión temporal hasta que el alimentante perciba ingresos.-

Inclusive, en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y ateniendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo llega a la misma conclusión, recordando que 'La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 (LA LEY 2500/1978 ) y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.', y que 'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LA LEY 1/1889) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 (LA LEY 175695/2014) ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.- Y en el caso concreto concluye que 'Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.', y tras afirmar que 'Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad...' casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.-

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias que concurren en autos partir que en el momento del divorcio el actor se encontraba desempleado percibiendo una prestación por importe de 752,82 euros mensuales mas unos ingresos extras procedentes de la recogida de chatarra.- Que la fecha de interposición de la demanda se encontraba trabajando con una nómina de 467,27 euros mensuales (folio21 de autos), instando en al demanda la minoración de la pensión a la de 80 euros mensuales.- en el acto del juicio se aportó otra nómina por ese importe de febrero de 2015 pero también una denuncia que interpone ante la autoridad laboral porque afirma se le ha dado de baja en la empresa empleadora sin su consentimiento, así como que no cobra prestación.- Y en esta vista se afirmó que no se trabajaba pero la dirección letrada se ratificó en su pretensión, sin introducir ninguna diferente de la articulada en demanda; en las conclusiones únicamente se manifestó dejar a criterio del juzgador la medida a adoptar.-

Relacionando las circunstancias expuesta se evidencia que el recurso no puede prosperar; aún cuando se admitiere que el recurrente carece de todo ingreso, la suspensión de la pensión alimenticia no ha sido instada sino en esta alzada, lo que no es procedente.- El juicio revisor de la alzada debe serlo conforme a las pretensiones oportunamente deducidas en la instancia, y en aquella en ningún momento se dedujo en forma la petición de suspensión de la obligación de pago de alimentos siendo ésta introducida ex novo en esta alzada, lo que no es admisible, procediendo, en consecuencia, desestimar el recurso.-

CUARTO.- En aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC ., las costas causadas con el recurso deben imponerse a la parte recurrente al ser aquél íntegramente desestimado y no concurrir causa que justifique su no imposición pues lo único debatida ha sido un apartado puramente económico.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jesús Ángel , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.